Secondo costante e condivisa giurisprudenza, le difformità essenziali dell’offerta tecnica tali da rivelare l’inadeguatezza del prodotto proposto rispetto ai requisiti minimi previsti dalla Stazione appaltante comportano necessariamente l’esclusione dell’offerente dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio (cfr.: Cons. Stato, sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804). Viene, in tal caso, a determinarsi la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto da cui deriverebbe necessariamente, oltre ad un nocumento per la Stazione appaltante, anche una chiara lesione del principio della par condicio partecipationis. (cfr.: T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 23/07/2020, n. 3259).

In definitiva, “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione; tale rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera tuttavia solo nel caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie ed indefettibili” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

L’art. 68, comma 7 del d.lgs. n. 50/2016 afferma che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Deve innanzitutto precisarsi che “l’equivalenza attiene alle specifiche tecniche in senso proprio, consistenti cioè in standard capaci di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, espressi in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo” (T.A.R. Toscana, sez. III, 23 luglio 2020, n. 961).

Il giudizio di equivalenza presuppone quindi la previsione di uno standard tecnico normativo e non opera rispetto a grandezze comuni o a caratteristiche che, piuttosto che individuare specifiche tecniche del prodotto, ne definiscono la tipologia, limitandosi a delineare l’oggetto dell’affidamento o, come nel caso di specie, a valorizzarne talune caratteristiche ritenute essenziali e prioritarie ai fini della stessa ammissione dell’offerta alla valutazione del seggio di gara (cfr. arg. ex Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808).

La finalità dell’art. 68 del d.lg. 163/2006 è quella di evitare indebite restrizioni alla concorrenza ed alla partecipazione ai pubblici appalti, che potrebbero verificarsi in caso di indicazione, da parte delle stazioni appaltanti, di specifiche tecniche di prodotto eccessivamente restrittive oppure costituite da una determinata fabbricazione o provenienza, se non addirittura da uno specifico marchio o brevetto; situazioni queste che sono scongiurate dall’obbligo in capo ai committenti di menzione nella legge di gara dell’espressione “o equivalente” (cfr. i commi 3 lettera ” a ” e 13 dell’art. 68); tuttavia, nel caso in cui il committente indichi e circoscriva l’oggetto dell’appalto con riferimento ad un prodotto esistente, connotato da specifiche caratteristiche espresse in grandezze numericamente fisse, il richiamo al principio di equivalenza non può consentire di distorcere completamente l’oggetto dell’appalto, al punto da permettere ai partecipanti di offrire un bene radicalmente differente (insomma, un vero e proprio “aliud pro alio”), finendo così per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto medesimo” (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 10/02/2017, n.328).

Nella sostanza, non può fare a meno di osservarsi come il principio di equivalenza non sia invocabile ogniqualvolta l’offerta abbia a oggetto un bene che non rispetta le caratteristiche tecniche obbligatorie previste per la fornitura e, come tale, si risolva in un inammissibile aliud pro alio. La giurisprudenza ha chiarito che l’indiscriminata ammissione alla gara di offerte, non rispondenti alle specifiche produttive, funzionali e prestazionali richieste per la partecipazione, finirebbe per violare la parità di trattamento dei concorrenti, oltre a rendere di fatto indeterminato l’oggetto del contratto e vanificare le finalità pratiche e le esigenze concrete perseguite dalla stazione appaltante al momento della indicazione di un determinato standard tecnico-produttivo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568).

Nel caso in esame, le caratteristiche essenziali indicate dalla scheda tecnica non integrano delle specifiche tecniche nel senso appena precisato, trattandosi, piuttosto, di caratteristiche che definiscono l’oggetto della fornitura, attraverso la valorizzazione di requisiti prestazionali, quantitativamente determinati, ritenuti indispensabili dalla stazione appaltante, alla luce dei propri bisogni, nella fase di predisposizione degli atti di gara, onde procurarsi un estrattore idoneo a realizzare la diagnosi molecolare infettivologica pediatrica (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).

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