Art. 68. Specifiche tecniche

1. Le specifiche tecniche indicate al punto 1 dell'allegato XIII sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un'altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all'oggetto dell'appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi.

2. Le specifiche tecniche possono, altresì, indicare se è richiesto il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale.

3. Per tutti gli appalti destinati all'uso da parte di persone fisiche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un'amministrazione aggiudicatrice, è necessario che le specifiche tecniche, salvo in casi debitamente giustificati, siano elaborate in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti. Qualora i requisiti di accessibilità obbligatori siano adottati con un atto giuridico dell'Unione europea, le specifiche tecniche devono essere definite mediante riferimento a esse per quanto riguarda i criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti.

4. Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

5. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l'appalto;

b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l'espressione «o equivalente»;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;

d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.

6. Salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente».

7. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

8. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Nella propria offerta, l'offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell'amministrazione aggiudicatrice.

Relazione

L'articolo 68 (Specifiche tecniche) prevede, in particolare, che le specifiche tecniche siano inserite nei documenti di gara e definiscano le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. ...

Commento

L'articolo 68 recepisce l'articolo 42 della direttiva 2014/24/UE e attua l'articolo 1, comma 1, lett. c) e pp), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, con riguardo alle specifiche tecniche. L'articolo pr...

Giurisprudenza e Prassi

CONDIZIONI DI PARTECIPAZIONE – PIÙ RIGOROSE RISPETTO A QUELLE DI LEGGE – AMMISSIBILITÀ – LIMITI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Va riconosciuta alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità nello stabilire prescrizioni e condizioni di ammissione alla gara, introducendo anche requisiti di partecipazione più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, ma a condizione che gli stessi siano rispettosi dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, e non introducano discriminazioni nell’accesso alla procedura comparativa. L’esercizio di tale potere costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sicché esula dalla competenza del Giudice amministrativo sindacare le valutazioni della stazione appaltante laddove esse non risultino macroscopicamente viziate da illogicità irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti. Il giudice esercita, quindi, il proprio sindacato mediante un controllo di legittimità delle ragioni dell’introduzione dei requisiti di partecipazione, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

SPECIFICHE TECNICHE – PARITA’ DI TRATTAMENTO

ANAC DELIBERA 2019

La ratio sottesa alla disciplina delle specifiche tecniche, è quella di evitare che le stazioni appaltanti predispongano regole di gara discriminatorie e del tutto avulse dalle obiettive esigenze collegate al tipo di appalto da affidare e che, pertanto, le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ingiustificati ostacoli all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (pareri di precontenzioso n. 17 del 26 gennaio 2011 e n. 524 del 17 maggio 2017).

Nondimeno […] le specifiche tecniche devono consentire agli operatori economici una parità di accesso alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, e non possono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza». Pertanto la Corte ribadisce che i principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza rivestono un’importanza determinante per quanto riguarda le specifiche tecniche, in considerazione dei rischi di discriminazione connessi sia alla scelta di queste ultime, sia al modo in cui sono formulate, e pertanto esse dovrebbero «essere redatte in modo da evitare di restringere artificialmente la concorrenza mediante requisiti che favoriscono uno specifico operatore economico in quanto rispecchiano le principali caratteristiche delle forniture, dei servizi o dei lavori da esso abitualmente offerti» e pertanto dovrebbe essere possibile presentare offerte che riflettono la varietà delle soluzioni tecniche, delle norme e delle specifiche tecniche prevalenti sul mercato.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta, suddivisa in sei lotti, per la fornitura e l’istallazione di apparecchiature sanitarie occorrenti ai PP.OO. di Taormina, Milazzo, Patti e Sant’Agata di Militello dell’ASP di Messina - Importo a base di gara: Lotto 1: 1.184.000,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

MANCANZA REQUISITI MINIMI – IMMEDIATA ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La ricorrente censura la propria esclusione dalla procedura selettiva in quanto la lex specialis di gara, a suo dire “scarsamente intellegibile” e “fuorviante”, non imporrebbe in alcun modo, quali requisiti minimi dei prodotti oggetto di fornitura a pena di esclusione, la biodegradabilità e compostabilità dei bicchieri e delle palette/cucchiaini oggetto di offerta, considerando che:

- la lex specialis è chiarissima nel prescrivere i requisiti della biodegradabilità e compostabilità dei bicchieri: l’art. 1.4.1. del capitolato speciale, denominato “TERMINI DELLA PRESTAZIONE – CARATTERISTICHE DEI DISTRIBUTORI DA INSTALLARE”, nell’ultimo capoverso, precisa infatti che “per l’erogazione delle bevande calde, sia a mezzo distributori automatici che semiautomatici, l’operatore è obbligato ad utilizzare bicchierini e palette/cucchiaini biodegradabili e compostabili”;

- inoltre, il paragrafo 16 del Disciplinare di gara prevede che “l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”.

Secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio, in caso di mancanza nell’offerta di requisiti minimi previsti nel capitolato speciale, la sanzione dell’esclusione si applica automaticamente anche nel caso in cui nel regolamento di gara non sia specificato in maniera inequivoca l’applicazione di tale sanzione (v. C.d.S., Sez. III, n. 3029/2016); la ricorrente, per un verso, si è limitata ad indicare che aveva a disposizione solo bicchieri e palette riciclabili (ovvero di materiale completamente diverso rispetto a quello biodegradabile e compostabile) della linea Hybrid, e, per altro verso, nonostante la stazione appaltante l’avesse invitata a chiarire se l’Hybrid fosse solo una “modalità alternativa” rispetto a quella compostabile e riciclabile, ha precisato che l’unica fornitura del bicchiere standard sarebbe stata quella del bicchiere Hybrid, ribadendo altresì che detto bicchiere è semplicemente riciclabile.

PRNCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE NEGLI APPALTI PUBBLICI (68.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Secondo la giurisprudenza prevalente di questa Sezione, l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio, essendo stato affermato che:

- il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018);

- trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018);

- l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018).

SPECIFICHE TECNICHE- PRINCIPIO DI EQUIVALENZA TECNICA - PRESIDIO DEL CANONE COMUNITARIO DELL’EFFETTIVA CONCORRENZA (68)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

L’art. 68 del D.Lgs n. 50/2016 (e, prima ancora, l’omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), espressione del principio di equivalenza tecnica volto ad “evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste” (Consiglio di Stato sez. III, 28 settembre 2018, n.5568). Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’amministrazione e per il giudice) ed impone che “i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottempera in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto” (TAR Toscana, Firenze, sez. III, 30 ottobre 2018, n.1424 che richiama TAR Sicilia, Catania, sez. II, 10 gennaio 2018, n.59). In sostanza “il concorrente non può essere escluso se possiede una certificazione equivalente ovvero se propone caratteristiche tecniche sostanzialmente equivalenti e corrispondenti agli standards richiesti dall'amministrazione” (TAR Lazio, Roma, sez. II, 09 aprile 2018, n. 3896). Infine, è stato ulteriormente precisato che “se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l'onere di dimostrare, appunto, l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l'Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l'erroneità: ciò che nel caso in esame non è avvenuto” (Consiglio di Stato sez. III, 13 dicembre 2018, n.7039).

INADEGUATEZZA PROGETTO RISPETTO AI REQUISITI MINIMI - EFFETTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Il principio di tassatività delle cause di esclusione va inteso nel senso che l'esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti "adempimenti doverosi" pur senza prevedere espressamente l'esclusione (Cons. St., sez. V, 17/01/2019, n. 430) ovvero l’offerta del concorrente non sia conforme alle specifiche tecniche fissate dalla lex specialis o che, comunque, presuppongono o comportano che lo svolgimento del servizio venga svolto in maniera non corrispondente a quanto stabilito dalla legge di gara (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23/01/2019 , n. 131; T.A.R. Lazio, sez. II, 21/05/2019, n. 6250).

In altre parole, l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente, rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (T.A.R. Emilia Romagna, Parma 10/01/2019, n. 1).

RISTORAZIONE DELLA MENSA COMUNALE - PREVALENZA PRODOTTI ITALIANI

TAR FRIULI SENTENZA 2019

Le specifiche tecniche in questione, costituenti parte integrante e sostanziale del c.s.a. ai sensi dell’art.11 dello stesso, accettate incondizionatamente e senza riserve con la presentazione dell’offerta (vedi art. 15.4.1, punto 6, del Disciplinare di gara – all. 003-7 fascicolo doc. Comune di Sacile in data 20/3/2019), anche ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 16 del Disciplinare (“L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nel progetto, le specifiche tecniche in esso contenute nonché le specifiche tecniche e le clausole contrattuali di cui al citato D.M. Ambiente e tutela del territorio 25 luglio 2011, recante ”) e 21 del c.s.a. (“Le derrate utilizzate per la preparazione dei pasti devono possedere le caratteristiche indicate nell’allegato B al presente capitolato”), prevedevano, infatti, espressamente:

a) alla voce “Cerali e derivati – pane fresco comune” (pag. 2), che “Il pane fornito deve essere garantito di produzione italiana giornaliera”;

b) alla voce “Carni – requisiti minimi delle carni bovine” (pag. 7), che “devono provenire da bovini nati, allevati in Italia, macellati e sezionati in stabilimenti italiani autorizzati CE”;

c) alla voce “Requisiti comuni a tutte le derrate” (pag. 1), che “Ai sensi di quanto previsto dai … il concessionario deve utilizzare per la preparazione dei pasti e fornire… prodotti provenienti da agricoltura biologica specificatamente richiesti per ogni preparazione giornaliera del menù: -… tutte le verdure surgelate…”;

d) alla voce “Altri prodotti - Miele vergine monofiore integrale” (pag. 31), che il miele stesso “Deve essere di origine esclusivamente italiana…”.

“…le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono… a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, di talché eventuali, apprezzabile difformità registrate nell’offerta concretano una forma di , comportante, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale…” (Consiglio di Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809; in termini TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 2809 del 2018; TAR Lazio, Roma. Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016) e che “ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale” (così ancora Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565 e TAR Umbria, 1 settembre 2017, n. 563).

Ciò basta, ad avviso del Collegio, a deprivare la ricorrente principale di qualsivoglia interesse a contestare il concreto dispiegarsi della procedura (sul quale solo ha posto la sua attenzione avendo omesso di impugnare espressamente la legge di gara), in quanto, per effetto dell’esclusione che deriva dalla presente pronuncia, rimane priva del titolo necessario per contestarne gli esiti e la legittimità della scansioni procedimentali, dovendo il suo interesse protetto essere qualificato quale interesse di “mero fatto”, non dissimile da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnarne gli atti (ex multis Consiglio di Stato n. 570 del 26 gennaio 2018; Tar Lazio – Roma, Sez. I bis, 15 maggio 2017, n. 5775).

SPECIFICHE TECNICHE – LEGITTIMO RINVIO AD UN “CAMPIONE UFFICIALE” (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Le specifiche tecniche “definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture” (art. 68, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50); è necessario che siano precise per consentire agli operatori economici la piena comprensione delle richieste della stazione appaltante.

Non v’è alcun divieto per la stazione appaltante di esprimere le specifiche tecniche mediante rinvio ad un “campione ufficiale”, vale a dire ad un modello predisposto dalla stessa amministrazione al quale gli operatori economici devono conformarsi per la realizzazione del loro “campione”, poiché, anzi, in questo modo, sono rese più chiare ed inequivoche le caratteristiche attese.

L’operatore economico, a sua volta, non può lamentarsi che il suo campione sia stato ritenuto inidoneo dalla commissione giudicatrice per difformità al “campione ufficiale”, senza fornire prova di aver proposto caratteristiche “equivalenti” a quelle richieste dall’amministrazione.

FORNITURE DI MEDICINALI - EQUIVALENZA TERAPEUTICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 15, comma 11 ter, del D.L. n°95/2012 prevede che “nell’adottare eventuali decisioni basate sull’equivalenza terapeutica fra medicinali contenenti differenti principi attivi, le regioni si attengono alle motivate e documentate valutazioni espresse dall’Agenzia italiana del farmaco”.

Nel caso in cui due farmaci condividano tutti i livelli dell’ATC, ivi compreso il quinto, concernente il principio attivo, possono dirsi terapeuticamente equivalenti, almeno sino a contraria prova scientifica.

É per questa ragione che il legislatore, a mezzo dell’art. 15, comma 11 ter cit. ha ritenuto opportuno prevedere l’obbligatorio parere AIFA solo per le decisioni in tema di equivalenza terapeutica relativi a principi attivi diversi.

É evidente che, ai fini dell’acquisto centralizzato dei farmaci la medesima classificazione ATC di quinto livello è dato sufficiente per consentire gare in concorrenza, indipendentemente dalle eventuali differenze tecniche, posologiche o molecolari.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA – LIMITI –OFFERTE TECNICAMENTE INAPPROPRIATE – NON AMMESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In relazione allo spettro applicativo del principio di equivalenza la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, ha posto in risalto che “nell’ambito dei paesi appartenenti all’Unione Europea, come è evidente dai commi 4, 5 e 6, del cit. articolo [i.e., art. 68 d. lgs. n. 163 del 2006, oggi corrispondente all’art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016], il predetto presidio [i.e., dell’equivalenza] è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche potessero essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste. Ma il principio non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316) (…). Ma il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura” (Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568).

Nel caso di specie la previsione del peso del prodotto, lungi dal configurare uno standard tecnico-normativo dettagliato passibile d’equivalenza, vale a definire in termini generali l’oggetto della fornitura, discrezionalmente confezionato dall’amministrazione (cfr. in proposito Cons. Stato, III, 24 febbraio 2016, n. 746): non può perciò invocarsi a riguardo il suddetto principio - in particolare al fine di ritenere illegittima la lex specialis che non vi faccia riferimento, o non consenta di fondare un giudizio d’ipotetica equivalenza - prevalendo di per sé l’assorbente constatazione della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, con conseguente integrazione di un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

Il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe infatti l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara.

PEZZI DI RICAMBIO – SOLO ORIGINALI – ILLEGITTIMA RICHIESTA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

La pretesa di ESTAR relativa alla disponibilità di sole parti di ricambio nuove e originali appare, nella sua assolutezza, incompatibile con il principio di equivalenza enunciato dall’art. 68 d.lgs. n. 50/2016. La giurisprudenza eurounitaria non dubita che le specifiche tecniche, anche in ambito sanitario, debbano rispettare i principi della parità di trattamento e di proporzionalità (cfr. Corte di giustizia UE, sez. IX, 25 ottobre 2018, C-413/17); e, del resto, il riconoscimento della possibilità di intervenire sui dispositivi medici mediante sostituzione delle parti originali non più funzionanti con parti non originali è implicito nella previsione di cui all’art. 23 del Regolamento UE 2017/745 relativo ai dispositivi medici, che legittima l’immissione sul mercato di articoli destinati “in maniera specifica a sostituire una parte o un componente identico o simile di un dispositivo difettoso o usurato al fine di mantenere o ripristinare la funzione del dispositivo stesso”, purché detti articoli non compromettano la sicurezza e le prestazioni del dispositivo, e di ciò siano tenute a disposizione delle autorità competenti evidenze a sostegno.

La norma da ultimo richiamata, in particolare, smentisce la tesi esposta da ESTAR nell’avviso di consultazione, secondo cui l’impiego di parti di ricambio non originali cambierebbe di per sé la sostanza stessa dell’apparecchiatura e non ne garantirebbe la corretta funzionalità. In questi termini, la scelta di ESTAR di escludere a priori e in assoluto i ricambi non originali non può dirsi adeguatamente motivata, tenuto conto del vigente quadro normativo, e dà luogo a un’ingiustificata restrizione della concorrenza sin dalla fase dell’indagine di mercato.

Altra componente del servizio di manutenzione è poi quella rappresentata dalla disponibilità della documentazione e degli strumenti tecnici necessari per eseguire gli interventi di manutenzione in conformità alle indicazioni del fabbricante, a partire dalle chiavi informatiche di accesso e dai software di servizio delle apparecchiature.

FORNITURE DI FARMACI BIOSIMILARI – REGOLA DELL’EQUIVALENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Affinché un farmaco biosimilare possa concorrere alla integrazione del numero minimo che, ai sensi della norma citata, impone il ricorso alla procedura dell’accordo-quadro e quindi, a fortiori, alla composizione di un unico lotto, esso deve fondarsi sull’identico principio attivo sul quale si basa il farmaco “originator”. (C.d.S. III Sez. n. 871 del 5.2.2019)

Invece, non è esclusa la possibilità di mettere in gara con unico lotto farmaci biologici “originatori” con diversi principi attivi (secondo la regola dell’equivalenza); tuttavia, la valutazione di equivalenza non è rimessa alla valutazione della stazione appaltante, ma è subordinata al parere dell’OMISSIS, organo competente ex art. 15, comma 11 ter.

Il parere dell’OMISSIS deve precedere la gara e, in mancanza, diversi principi attivi non possono essere messi in competizione tra loro. La lacuna non potrebbe essere colmata da un riconoscimento ex post dell’OMISSIS, dovendo l’equipollenza precedere l’indizione della gara (cfr. CDS, Sez. III, n. 4459 del 28.6.2019; Consiglio di Stato sez. III, 11/05/2018, n. 2820; parere della I sezione del C.d.S. n. 3992/2006 del 20 giugno 2007; cfr. anche determine OMISSIS 204/2004 e 818/2018).

SPECIFICHE TECNICHE – PROVA DI EQUIVALENZA (68.6)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

Ha precisato la giurisprudenza amministrativa che il comma 6 dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta riproduttivo dell'art. 60, paragrafo 4, della direttiva 2014/25, deve essere interpretato nel senso che, “quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti di gara fanno riferimento ad un marchio […] l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche” (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1100).

In aderenza a tale principio e considerando che il disposto di cui all’art. 68 citato ha forza eterointegrante della legge di gara, va diagnosticata la fondatezza della censura sollevata con il primo motivo aggiunto di ricorso, dal momento che l’appalto (recte: il lotto che forma oggetto di contestazione) è stato aggiudicato a L S.p.a., malgrado questa non avesse fornito al momento dell'offerta la prova dell’equivalenza del prodotto offerto rispetto al modello “Spotorno” indicato dalla stazione appaltante.

L’esclusione delle altre sei offerte avrebbe imposto di ricalcolare il punteggio economico, facendo applicazione della specifica regola che la legge di gara aveva previsto, proprio al fine di “non frustrare la ratio del metodo di aggiudicazione adottato”, per il caso in cui le offerte da valutare fossero soltanto due (cfr. disciplinare di gara, pag. 35).

La stazione appaltante ha ritenuto che tale opzione procedurale fosse preclusa dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

É stata fatta concreta applicazione, cioè, del cosiddetto principio di “invarianza della soglia” che, a tutela dell’esigenza di garantire la celerità dell’affidamento e la stabilità degli esiti della gara, sancisce l’immodificabilità della graduatoria e l’irrilevanza delle sopravvenienze, pur se determinate da vicende giudiziarie.

Il tutto allo scopo di evitare contenziosi strumentali, promossi al solo fine di rimettere in discussione, per il tramite indiretto della modifica della platea dei concorrenti, il calcolo delle medie e la soglia di anomalia una volta che siano state rese note le offerte e, quindi, possano essere apprezzati gli effetti che esse producono sulle medie e sulla soglia predette.

Nel caso in esame, non ricorrono i presupposti che giustificano il “blocco della graduatoria” realizzato dalla stazione appaltante.

Infatti, anche prescindendo dal carattere evidentemente non strumentale dell’istanza di autotutela proposta dall’odierna ricorrente (intesa a conseguire l’aggiudicazione della gara tramite l’esclusione di tutte le offerte concorrenti), l’accoglimento dell’istanza medesima non implicava la considerazione di “valori medi” né, tantomeno, la rideterminazione dell’eventuale soglia di anomalia, ma solo l’applicazione della formula prevista dal disciplinare in relazione alle due offerte rimaste in gara, necessaria per garantire la concreta operatività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

OFFERTA – RISPONDENZA ALLE SPECIFICHE INDICATE NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA (68)

ANAC DELIBERA 2019

La formulazione di un’offerta tecnica difforme dai documenti posti a base di gara comporta l’esclusione dalla procedura selettiva. Attraverso l’esclusione dalla gara del concorrente che ha presentato un’offerta tecnica priva dei requisiti ritenuti essenziali, la stazione appaltante esprime il proprio dissenso rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione (Consiglio di Stato, sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; 1 luglio 2015, n. 3275; sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460; 5 maggio 2016, n. 1809; sez. III, 26 febbraio 2019 n. 1333; TAR Liguria, 10 luglio 2017 n. 597; TAR Umbria, Sez. I, 1 settembre 2017, n. 563; TAR Veneto, 11 settembre 2018 n. 885). Nello stesso senso anche l’Autorità con i pareri di precontenzioso n. 427 del 13 aprile 2016 e n. 250 del 7 marzo 2018.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da … – Affidamento del servizio postale di raccolta, accettazione, smistamento, trasporto e recapito su tutto il territorio nazionale o all’estero (paesi dell’Unione Europea ed extra Unione Europea) della corrispondenza della Corte Suprema di Cassazione non eccedente i 2 kg per l’anno 2019 – Importo a base di gara: euro 360.000,00 - S.A.: Corte Suprema di Cassazione

LEX SPECIALIS- PRESCRIZIONI INTANGIBILI - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA DELLE SPECIFICHE TECNICHE (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni della lex specialis della procedura medesima, le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate, salvo naturalmente l’eventuale esercizio del potere di autotutela. La stazione appaltante non conserva perciò alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione delle prescrizioni di gara, né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole eventualmente risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento ex officio delle stesse (ex multis, Cons. Stato, VI, 21 gennaio 2015, n. 215; V, 22 marzo 2016, n. 1173; sez. III,13 gennaio 2016, n. 74).

Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche (..) vincola l’amministrazione solo qualora il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari dettagliatamente menzionano un marchio, un brevetto o un tipo, un’origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale indicazione deve essere accompagnata già nel bando dall'espressione “o equivalente” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 luglio 2016, n. 3029).

SPECIFICHE TECNICHE FORMULATE “IN TERMINI DI PRESTAZIONI O DI REQUISITI FUNZIONALI - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA – APPLICABILE SIA AI REQUISITI DI AMMISSIONE SIA ALLE SPECIFICHE TECNICHE PER L’ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI (68.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Questa Sezione ha recentemente avuto modo di chiarire (cfr. sentenza n. 6721 del 27 novembre 2018), “le caratteristiche migliorative al centro dei gravami, com’è evidente dalla loro descrizione nel capitolato e come è confermato dalle argomentazioni di tutte le parti in causa, sono riconducibili alle specifiche tecniche formulate “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali”, ai sensi dell’art. 68, comma 5, lettera a), del d.lgs. 50/2016. Pertanto, ad esse si applica il comma 8, secondo il quale: (i) - “le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti”; (ii) – a tal fine, “l’offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice”. (…) Il T.A.R. ha al riguardo affermato che l’art. 86, cit., consente all’offerente di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato ed idoneo, che le soluzioni da lui offerte corrispondono in maniera equivalente alle prestazioni ed ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice. E da ciò ha fatto discendere che, per evidenti ragioni di coerenza sistematica e di favor per la effettiva concorrenza tra i partecipanti, il principio di equivalenza debba applicarsi sia ai requisiti di ammissione sia alle specifiche tecniche per l’attribuzione dei punteggi; e che l’obbligo di rispettare il principio, derivando direttamente dalla legge, non debba essere previsto necessariamente in modo espresso dalla lex specialis ai fini della sua applicazione. Il Collegio ritiene condivisibili tali affermazioni. Del resto, anche testualmente, l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti (come nel caso delle caratteristiche migliorative sulle quali si discute nella gara in questione) e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità”.

MANCATA CONFORMITA' ALLE SPECIFICHE TECNICHE - ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

L’offerta presentata in sede di gara deve essere conforme sin dal principio alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni o i servizi da fornire, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione; pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta proposta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, le quali, in quanto tali, assumono valore di elementi essenziali dell’offerta ai fini del soddisfacimento delle particolari esigenze dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018 n. 565; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016 n. 1818);

Ne discende che la palese difformità tra offerta tecnica e le specifiche tecniche di cui all’art. 7 del capitolato quanto a monte ore mensile effettivo, non poteva che determinare la sua esclusione dalla gara.

OFFERTA TECNICA - DIFFORMITÀ CHE RILEVANO INADEGUATEZZA PROGETTO PROPOSTO RISPETTO AI REQUISITI MINIMI PREVISTI DALLA STAZIONE APPALTANTE - LEGITTIMANO L’ESCLUSIONE DALLA GARA - CARENZA DI ELEMENTI ESSENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per giurisprudenza costante le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto.

VERIFICA DI IDONEITÀ TECNICA DEI PRODOTTI OFFERTI – SOLO DOPO LA FORMAZIONE DELLA GRADUATORIA – ILLEGITTIMITÀ

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

È illegittima la clausola del disciplinare di gara che prevede - dopo l’apertura delle offerte economiche e la formazione della graduatoria - una “verifica di idoneità tecnica dei prodotti offerti” da parte del personale medico dell’amministrazione. Tale modalità procedimentale, connotata dall’esercizio di un’ampia discrezionalità tecnica, nel capovolgere il corretto andamento della pubblica selezione, contrasta con il principio della segretezza delle offerte economiche, le quali non possono essere conosciute dalla stazione appaltante prima che quest’ultima abbia definitivamente stabilito l’idoneità tecnica dei prodotti, pena anche la violazione del principio di imparzialità dell’amministrazione e della par condicio dei partecipanti.

La citata norma del disciplinare, dalla cui illegittimità discende quella della successiva aggiudicazione, non deve essere immediatamente impugnata, in quanto non risulta ostativa alla partecipazione alla gara (cfr. la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018).

REQUISITI MINIMI DEL PRODOTTO – CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE OGGETTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La carenza, nel prodotto presentato del “requisito di minima”, (..) richiesta dall’art. 1 del Capitolato Tecnico di gara a pena di esclusione può configurarsi come la mancanza di una “condizione di partecipazione” oggettiva, riferita alla necessaria qualità della prestazione e non ai requisiti dell’offerente, e quindi idonea a determinare l’esclusione dalla gara secondo le indicazioni espresse non dal giudice ma dalla stazione appaltante.

SPECIFICHE TECNICHE – COSTITUISCONO UNA CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE - ESCLUSIONE PRODOTTI DIFFORMI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Il disciplinare, richiamando testualmente il disposto di cui all’art. 68 comma 7 D.lgs. n. 50/2016, ha indirettamente considerato quale causa di inammissibilità ovvero esclusione dell’offerta la mancata corrispondenza ovvero equivalenza funzionale del prodotto proposto rispetto alle specifiche tecniche minimali analiticamente descritte nel medesimo. (..) Quanto sopra trova conferma in quel pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui “L'art. 68 (Specifiche tecniche) del d.lg. n. 163/2006 - ed oggi del d.lg. n. 50 del 2016 - consente all'amministrazione di escludere dalla procedura selettiva le imprese che offrono prodotti difformi dalle specifiche tecniche richieste. Le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura posta in gara costituiscono una condizione di partecipazione alla selezione, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare il contratto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; né depone in senso contrario la circostanza che il bando non commini espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta di beni difformi dalle caratteristiche indicate nel capitolato, giacché tale difformità si risolve in un 'aliud pro aliò, comportante, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale” (così T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 17/01/2018, n.139).

DIFFORMITÀ ESSENZIALI DELL’OFFERTA – ESCLUSIONE

TAR ABRUZZO PE 2019

L’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).

PRESTAZIONI OFFERTE – CHE NON SODDISFINO REQUISITI MINIMI – ESCLUSIONE DELL’OFFERTA – ANCHE IN ASSENZA DI COMMINATORIA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Allorché, negli atti di gara, si sia richiesta una prestazione con specifiche caratteristiche qualitative (nella fattispecie: conformità dell’immobile alla destinazione urbanistica) esse sono da intendersi quale requisito minimo indefettibile richiesto, indipendentemente dalla circostanza che, i tali atti di gara, la sua mancanza fosse espressamente sanzionata con l’esclusione. Infatti, le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta. È, pertanto, irrilevante la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso.

DIMOSTRAZIONE SPECIFICHE TECNICHE EQUIVALENTI E GARE TELEMATICHE SENZA SEDUTA PUBBLICA (68.7 - 68.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 68 del d.lgs. 50/2016 (e, prima ancora, l’omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzato a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell'effettiva concorrenza (come tale vincolante per l'Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (cfr. Cons. Stato, III, n. 1316/2017).

Pertanto, se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l'onere di dimostrare, appunto, l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità: ciò che nel caso in esame non è avvenuto.

Tanto più che l’art. 68 vigente, non prevede più che “L'operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all'offerta” (art. 68, comma 6, d.lgs. 163/2006), mentre ha mantenuto la possibilità di dimostrare nell’offerta “con qualsiasi mezzo appropriato … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016).

Inoltre, “la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 4990/2016, che richiama id., n. 4050/2016 e V, n. 5377/2014).

Nella seduta pubblica del 1 marzo 2017 la Commissione aveva riscontrato la presentazione delle offerte e dei documenti ad esse relativi, senza però aprire i singoli documenti e senza verificarne il contenuto, attività queste ultime che erano svolte nelle successive sedute riservate.

Il TAR ha respinto la censura sottolineando che lo svolgimento della procedura elettronica, per le proprie caratteristiche, rende estremamente improbabile l’ipotetica manomissione o manipolazione dei documenti caricati a sistema, posto che essi sono identificati con un codice (hash) che garantisce l’identità e la paternità dei documenti stessi, e che le eventuali modifiche di detti codici sono segnalate dal sistema, per cui la commissione – ma anche gli operatori interessati, attraverso l’accesso agli atti del procedimento – possono facilmente individuare eventuali manipolazioni dei documenti.

Ha aggiunto che la visione integrale in seduta pubblica del contenuto di tutti i files trasmessi, renderebbe la procedura di gara estremamente lunga, in contrasto con esigenze di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa.

L’esame in seduta pubblica del contenuto interno dei singoli documenti, presenti nei file elettronici, oltre a poter determinare delle potenziali violazioni della privacy e della riservatezza, in relazione alla conoscibilità di eventuali contenuti da non divulgare presenti nelle singole offerte, avrebbe comportato tempi assai lunghi. Dall’altro, l’apertura e lo scorrimento veloce anche di ogni documento incluso nella cartella (offerta tecnica), non avrebbero realisticamente sortito alcun effetto utile sia per i commissari di gara sia per gli stessi rappresentanti delle ditte concorrenti presenti in seduta.

FORNITURE SANITARIE - FARMACI - PRINCIPIO EQUIVALENZA TERAPEUTICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Facendo riferimento al principio dell’equivalenza terapeutica per le indicazioni terapeutiche principali sovrapponibili, è ora possibile, in base a quanto previsto nell’art. 15 comma 11 ter del D.L. n. 95/12, conv. in L. n. 135/2012, porre in competizione all’interno dello stesso lotto anche farmaci aventi diverso principio attivo, perseguendo finalità proconcorrenziali e di riduzione della spesa sanitaria, sollecitate anche dall’Autorità Garante della Concorrenza nel Mercato (cfr. Linee Guida AIFA del 22 maggio 2018; Cons. Stato, Sez. Terza n. 1306/2016; AGCM Analisi conoscitiva relativa la settore farmaceutico n. 9/1998): la finalità della gara è, infatti, quella di reperire il miglior farmaco, al minor prezzo, per una determinata indicazione terapeutica (principale).

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - DISCREZIONALITA' TECNICA PA (68)

ANAC DELIBERA 2018

Il principio di equivalenza e la conseguente possibilità di ammettere, a seguito di apposita valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione. In ossequio al principio di equivalenza, la giurisprudenza ha stabilito che non è consentito alle stazioni appaltanti respingere un’offerta per il motivo che i prodotti offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, se nell’offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondono in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n.4364).

fermo il principio che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della sua discrezionalità tecnica, non possono che richiamarsi i limiti al sindacato giurisdizionale, che valgono evidentemente anche per le valutazioni dell’Autorità: quando l’amministrazione ha considerato l’eventuale equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a quelli richiesti, giungendo ad un giudizio che si presenta privo di profili di macroscopica irragionevolezza o illogicità, esso non può ritenersi sindacabile dal giudice nemmeno attraverso l’adozione di una CTU, che avrebbe un contenuto inammissibilmente sostitutivo delle valutazioni di spettanza dell’amministrazione ( Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2017, n. 2902).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ….. – Appalto specifico per la fornitura di prodotti farmaceutici nell’ambito del bando istitutivo avente ad oggetto il sistema dinamico di acquisizione della PA Consip per la fornitura di prodotti farmaceutici - Importo complessivo a base d’asta: euro 4.383.045.765,23 - S.A.: ………….

DIFFORMITÀ DELL’OFFERTA TECNICA RISPETTO ALLA LEX SPECIALIS DI GARA - LEGITTIMANO L’ESCLUSIONE DALLA GARA E NON GIÀ LA PENALIZZAZIONE DELL’OFFERTA NELL’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO (68)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Si richiama l’insegnamento della più recente giurisprudenza, secondo cui le difformità dell’offerta tecnica rispetto alla lex specialis di gara legittimano l’esclusione dalla gara e non già la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto; né sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 4 maggio 2018, n. 758).

Ove, poi, si volesse sostenere che la disciplina di gara richiamava normative tecniche ormai superate e, per tal motivo, era illegittima, sarebbe agevole replicare che detta disciplina non risulta oggetto di impugnazione da parte dell’odierna ricorrente: a tal fine non potrebbe certo bastare il mero richiamo all’impugnazione “di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente”, trattandosi, per costante giurisprudenza, di clausola di stile che, per la sua estrema genericità, non è suscettibile di individuare sufficientemente il petitum processuale a cui estendere il gravame (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 13 gennaio 2011, n. 177; T.A.R. Veneto, Sez. I, 18 luglio 2017, n. 681; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 3 febbraio 2016, n. 91) .

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - GARANTISCE APERTURA CONCORRENZIALE – OFFERENTE DEVE DIMOSTRARE L'EQUIVALENZA DEL PRODOTTO OFFERTO RISPETTO A QUELLO RICHIESTO (68.6 – 68.5)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Come noto, l'art. 68 d.lgs. n. 50/2016 prevede che: <6. Salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente”>.

In linea generale, il principio, ben chiaro in giurisprudenza, per cui, in sede di presentazione delle offerte in una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, garantisce e promuove la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (così collegandosi all’altrettanto rilevante principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel mercato degli appalti pubblici.

Tale principio (…) pone in capo all’offerente l'onere di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato e ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante, l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.

DETTAGLIO DELLE SPECIFICHE TECNICHE

ANAC DELIBERA 2018

La mera indicazione nei documenti originari di “scaffalatura metallica da magazzino” non sia sufficiente a delineare le caratteristiche dei beni richiesti, posto che le portate minime degli scaffali, successivamente dettagliate, rappresentano caratteristiche indefettibili e pertanto l’indicazione fornita con il chiarimento costituisce non già una mera precisazione di quanto già descritto ma bensì una vera e propria modifica del capitolato tecnico, di carattere sostanziale poiché introduce un parametro a effetto escludente ai fini dell’offerta.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura negoziata previa consultazione tramite RDO per la fornitura scaffalature metalliche compreso montaggio ed installazione presso i locali dell’Azienda Ospedaliera - Importo a base d’asta: euro 18.500,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti B.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (68)

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi dell’art. 68 D.lgs. 50/2016 s.m.i., è possibile per le ditte partecipanti alla gara, offrire dispositivi e/o sistemi che possiedano caratteristiche tecniche ritenute equivalenti a quelle richieste in sede di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …….. Procedura aperta per la fornitura a titolo di noleggio di un fluorangiografo OCT per l’U.O di Oculistica. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 270.000,00 euro.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - CERTIFICAZIONI PRODOTTO - APPLICABILE

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 68 del d. lgs. 50/2016, il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un'offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto (Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2018, n. 1316).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ………. - Procedura aperta per la fornitura di tubazioni per condotte di acqua potabile - Importo a base d’asta: euro 1.723.000,00 - S.A. …...

SPECIFICHE TECNICHE - SOLUZIONI EQUIVALENTI (68)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 68 (“Specifiche tecniche”) del D. Lgs 18.4.2016 n. 50, in recepimento dell’art. 42 della Direttiva 26/02/2014 n. 24 ed attuazione dell'art. 1, comma 1°, lett. c) e pp), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 stabilisce che le specifiche tecniche, inserite nei documenti di gara per definire le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture, devono consentire pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare, direttamente o indirettamente, ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Conseguentemente, il citato articolo individua le modalità con le quali debbano essere formulate dette specifiche tecniche. A tutela della concorrenzialità, esso dispone che le specifiche tecniche, salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, non possono menzionare una fabbricazione, una provenienza determinata od un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento ad un marchio, ad un brevetto ad un tipo, a un'origine o ad una produzione specifica, che avrebbero l’effetto di favorire o di eliminare talune imprese o taluni prodotti.

Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile: in tal caso, la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente”.

Invero, la P.A. ha il potere di individuare i prodotti ritenuti più appropriati alle sue finalità, ma sulla base di specifiche caratteristiche dei prodotti stessi e, dunque, facendo riferimento ad elementi effettivamente significativi, che consentano di distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, o, per converso, di ritenere equivalente l'uno oggetto all'altro, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni.

Le amministrazioni aggiudicatrici non possono, comunque, dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non siano conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate sul riferimento al prodotto, il riferimento tecnico deve consentire di individuare il dato funzionale del prodotto, in relazione alle sue caratteristiche essenziali.

Quest'aspetto deve risultare adeguatamente da una valutazione dell'Amministrazione preliminare al procedimento di gara, dalla quale emerga con chiarezza che può ritenersi equivalente l'offerta di un prodotto piuttosto che dell'altro, sulla scorta delle concrete esigenze dell'amministrazione.

La ratio dello specifico intervento normativo è quella di garantire che la predisposizione di specifiche tecniche nei bandi e nei capitolati - seppur idonea a delimitare tecnicamente il mercato ed a ridurre il novero degli operatori economici potenzialmente coinvolti nella procedura di affidamento della commessa pubblica- debba avvenire in modo obiettivo, chiaramente definito e trasparente, al fine di evitare che le Amministrazioni aggiudicatici predispongano regole di gara gratuitamente discriminatorie e del tutto avulse da obiettive - e per questo legittimamente condivisibili - esigenze collegate al tipo di appalto da affidarsi e, soprattutto, al concreto lavoro, servizio o fornitura da realizzare.”

SPECIFICHE TECNICHE - CRITERIO DI EQUIVALENZA - CONFORMITA’ SOSTANZIALE CON LE SPECIFICHE TECNICHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Come chiarito dalla giurisprudenza, con i commi 1 e 4 dell’art. 68, d.lgs. n. 163 il legislatore - allorchè le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche - ha inteso introdurre, ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente, il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui esse vengono in pratica comunque soddisfatte.

La norma, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l'Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto.

Il comma 4 dell'art. 68, d.lgs. n.163, laddove prevede che le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi presentati non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, impone che il riscontro delle stesse in una gara sia agganciato non al formale meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte.

In definitiva, come è stato già ampiamente chiarito dal Consiglio di Stato (sez. III, 11 settembre 2017, n. 4282), il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un'offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto.

Del resto la giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione della norma di cui al citato art. 68, non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701; id., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), che – come si è detto – risponde al principio del favor partecipationis, perchè assicura un ampliamento della platea dei concorrenti.

La stessa giurisprudenza ha affermato che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della sua discrezionalità tecnica (Cons. St. sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364), in quanto tale sindacabile solo se manifestamente irragionevole, vizio quest’ultimo che non sembra per nulla infirmare la decisione dell’Azienda sanitaria di Modena di ammettere equipollenti alla calza compressiva con l’”inserto anticostrizione”.

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

Le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento; il riscontro delle specifiche tecniche in una gara è agganciato non al formale, meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte.

In ordine a tale ultimo criterio, questo Consiglio (sez. IV, 26/08/2016, n. 3701) ha, altresì, precisato che:

i) occorre verificare se negli elementi che connotano l'offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche;

ii) che il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all'art. 68 del D. Lgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione (Cons Stato, Sez. III 2/9/2013 n. 4364 e 13/9/2013 n. 4541);

iii) in relazione alla precipua disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stata affermata l'applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons Stato, Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III, 30/4/2014 n. 2273).

iv) insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva;

v) inoltre, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile (Cons Stato, Sez. III, 13712/2013 n. 5984; Cons stato, Sez. V, 26/9/2013 n. 4761). (Riforma della sentenza del Tar Piemonte, II Sez. n. 400 del 2017).

SPECIFICHE TECNICHE – INDICAZIONE DI UNA PRODUZIONE SPECIFICA – ILLEGITTIMITÀ (68.13)

ANAC DELIBERA 2017

La previsione di specifiche tecniche riferite a un marchio o ad un brevetto, e la mancata menzione del termine "o equivalente", comportano l'illegittimità della clausola del disciplinare nei limiti in cui pone dette restrizioni.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Progetto definitivo-esecutivo interventi urgenti di messa in sicurezza per sfondellamento solai - Importo a base di gara: euro 118.985,20 - S.A. Comune di Seveso (MB)

EQUIVALENZA DELLE TECNOLOGIE - DIFFERENZA VALUTAZIONE AI FINI DELLA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il principio comunitario dell'equivalenza delle tecnologie è un corollario del principio di non discriminazione dei produttori e concerne precipuamente la fase della partecipazione alle gare con prodotti compatibili o idonei per prestazioni, ma non per questo comporta ex se il diritto alla automatica equiparazione, sul piano delle attribuzione di punteggi, tra prodotti di differente origine e tecnologia, da valutare caso per caso in relazione alla tipologia delle prestazioni.

OBBLIGO DI PRODURRE CAMPIONI - VALUTAZIONE DI NON CONFORMITA’ ALLE SPECIFICHE TECNICHE MINIME - OBBLIGO DI SOSTITUZIONE - IL CAMPIONE E’ MERO ELEMENTO DIMOSTRATIVO DELL’OFFERTA TECNICA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.

Secondo la citata giurisprudenza, il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la "dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti", per gli appalti di forniture, attraverso la "produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire" (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475).

SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - ONERE DI DIMOSTRARE EQUIVALENZA E DI FORNIRE DOCUMENTAZIONE E PROVE CIRCA POSSESSO REQUISITI EQUIVALENTI - SPETTA AL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Quando una ditta intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. 163/06, ha l’onere di dimostrare l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Cons. St., sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).

E’ nell’offerta tecnica che il concorrente deve fornire “prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo ritenuto appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche anche mediante relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto” e rappresentando comunque alla stazione appaltante con separata dichiarazione “l’equivalenza del proprio prodotto alle caratteristiche tecniche descritte nella legge di gara” (art. 68, commi 4, 5 e 6 del D.Lgs. 163/06).

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - L'ONERE DI PROVARE L’EQUIVALENZA INCOMBE SUL CONCORRENTE (68.7 - 68.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Il principio di equivalenza, che non è certo in discussione, postula però, ai fini della sua applicazione, il rispetto delle modalità procedimentali previste dalla disciplina sugli appalti, anche a garanzia della parità di trattamento fra gli operatori partecipanti, senza che la stazione appaltante debba effettuare una sorta di indebita valutazione ufficiosa dell’equivalenza (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 4.5.2017, n. 1003; preme altresì evidenziare che anche i commi 7 e 8 dell’art. 68 del D.Lgs. 50/2016 impongono al partecipante la prova dell’equivalenza “nella propria offerta”).

SPECIFICHE TECNICHE - PIANO DI QUALITÀ - EQUIVALENZA (68)

ANAC DELIBERA 2017

L’indicazione nel Piano di qualità allegato al Capitolato tecnico dell’utilizzo di uno specifico applicativo non può considerarsi alla stregua di una specifica tecnica vincolante per gli operatori economici partecipanti alla gara se l’offerta di detto software da parte dell’operatore economico non rientra nell’oggetto del contratto e l’applicativo indicato è un mero strumento per il raggiungimento dei livelli qualitativi minimi nella gestione del servizio stabiliti nel Piano di qualità e quindi è sostituibile da parte dell’operatore economico aggiudicatario con altro software, purché idoneo al raggiungimento dei medesimi livelli qualitativi.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Affidamento in outsourcing del servizio ReCup – Importo a base di gara: euro 2.846.058,80 - S.A.: B

SPECIFICHE TECNICHE - TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR FRIULI SENTENZA 2017

Va innanzitutto posta l’attenzione sul criterio di aggiudicazione dell’appalto per cui è causa, che è quello del prezzo più basso.

La scelta del criterio del prezzo più basso implica che l’oggetto della prestazione che deve essere resa dal contraente dell’Amministrazione sia già stato predeterminato a monte dalla stazione appaltante in sede di elaborazione della lex specialis di gara e che quel che differenzia un’offerta dall’altra sia solamente il corrispettivo per quella prestazione.

Conseguentemente, la mancata corrispondenza della prestazione dell’appaltatore alle specifiche tecniche della lex specialis di gara non determina una inammissibilità dell’offerta, perché l’offerta non ha ad oggetto la prestazione dell’appaltatore, ma solamente il suo corrispettivo. Sicché, detta non corrispondenza potrà rilevare in sede di esecuzione del contratto, ai fini dell’esatto adempimento del medesimo.

Il comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate. La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017).

SPECIFICHE TECNICHE – CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE - DIVIETO DI REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Le caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni oggetto di fornitura da affidare ad esito di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla selezione, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare l'appalto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; non depone in senso contrario la circostanza che il bando non sanzioni espressamente con l'esclusione l'offerta di beni difformi dalle caratteristiche indicate nel capitolato, giacché tale difformità si risolve in un "aliud pro alio" comportante di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e al tempo stesso impedisce una regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (TAR Toscana, I, 17.7.2014, n. 1309; TAR Sardegna, I, 15.4.2015, n. 705).

CONTRATTI PUBBLICI - FORNITURE - SPECIFICHE TECNICHE – EQUIVALENZA

TAR PIEMONTE ORDINANZA 2017

Gli atti di gara erano molto chiari nel richiedere che le valvole cardiache oggetto di fornitura dovessero essere prodotte, sia in sede di presentazione della offerta cha in sede di esecuzione del contratto, complete di “cauterio” allocato nella medesima confezione o in confezione separata, adempimento questo funzionale, da una parte, allo scopo di consentire alla Commissione giudicatrice di valutarne la adeguatezza e funzionalità, d’altra parte al fine di assicurare, nel corso degli interventi chirurgici destinati alla installazione delle citate valvole cardiache, la disponibilità di cauteri adeguati alla installazione del dispositivo da impiantare sul paziente; ritenuto altresì che allo stato non si dispone di elementi inequivocabili che consentano di mettere in dubbio l’equivalenza o la comparabilità tra le valvole di “collagene bovino” indicate dal capitolato speciale e quelle di “gelatina” offerte dalla controinteressata, non potendosi a tale scopo tenere in considerazione solo gli studi – per di più in lingua straniera – prodotti da parte ricorrente.

PRODOTTI CON SPECIFICHE TECNICHE ANALOGHE A QUELLE RICHIESTE - FAVOR PARTECIPATIONIS (68)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26/8/2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata). Già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime. Detto principio è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente. Peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/7/2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.

SPECIFICHE TECNICHE - COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO - VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A /Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

REVOCA AGGIUDICAZIONE - DIFFORMITA' PRODOTTO OFFERTO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

Deve ritenersi adeguatamente motivato il provvedimento nel momento in cui si fa riferimento alla difformità del prodotto offerto rispetto a quello richiesto nella lettera di invito, soprattutto quando il tempo trascorso tra i due provvedimenti (aggiudicazione e revoca) non può aver inciso sull’affidamento dell’aggiudicatario.

A fronte della chiara prescrizione, negli atti di gara, di taluni elementi essenziali nella composizione dei prodotti, richiesti a pena di esclusione, la presenza di una composizione diversa non vale a garantire, in mancanza di quelle caratteristiche, la sua rispondenza alle esigenze che l’Amministrazione ha inteso cristallizzare, nell'esercizio della sua discrezionalità, nella lex specialis.

I chiarimenti della stazione appaltante non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedi mentale.

Nelle gare pubbliche le valutazioni operate dalle commissioni giudicanti in ordine alle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.

Non si può richiedere che nelle schede tecniche dei prodotti “appaia” anche l’indicazione di sostanze non presenti nello stesso prodotto, per cui sono ammesse solo precisazioni della documentazione prodotta che in quanto tali non costituiscono integrazione di un’offerta carente.

OFFERTA TECNICA – SPECIFICHE TECNICHE – OFFERTA NON CONFORME – REVOCA AGGIUDICAZIONE

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2017

L’onere della prova circa l’effettivo rispetto delle specifiche tecniche, o l’eventuale equivalenza del prodotto offerto rispetto alle stesse ex art. 68, co. 4, d.lgs. n.163/2006, incombe all’impresa, e - d’altra parte - le inerenti valutazioni rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante a meno di evidenti aporie logiche o fattuali.

PROVA EQUIVALENZA NELL'OFFERTA - RIMISSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (68.13)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2016

L’art. 68 del D. Lgs. n. 163/2006 al comma 13 prevede che: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.

La trascritta norma non prescrive che il concorrente provi in sede di gara l’equivalenza dei prodotti offerti a quelli originali e ciò diversamente dalle ipotesi in cui la stazione appaltante individui i prodotti oggetto della commessa ai sensi del precedente, comma 3, nelle quali il concorrente è tenuto a comprovare già nella propria offerta “che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (commi 4, 6, 7 e 8).

Peraltro, il testo dell’art. 68, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006, è pressoché perfettamente sovrapponibile a quello dell’art. 34, comma 8, della direttiva n. 2004/17/CE.

Quest’ultimo infatti prevede che: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica con l'effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i paragrafi 3 e 4; una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.

Prima facie, quindi, non emergono contrasti tra la norma interna e quella euro unitaria.

Per cui potrebbe concludersi per la conformità della prima alla seconda.

Tuttavia, un’interpretazione sistematica di quest’ultima potrebbe portare a ritenere che anche nell’ipotesi di prodotti individuati ai sensi del comma 8 della Direttiva n. 2004/17/CE, la prova dell’equivalenza debba essere data sin dall’offerta.

Ai fini del decidere diviene, quindi, rilevante stabilire se la detta direttiva debba essere intesa nel senso di imporre la prova dell’equivalenza dei prodotti da fornire già nell’offerta, anche nell’ipotesi di cui al comma 8 e per conseguenza se sia conforme ad essa, l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006.

Il Collegio ritiene di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’UE le seguenti questioni pregiudiziali:

a) in via principale: se l’art. 34, comma 8, della direttiva 2004/17/CE debba essere inteso nel senso di imporre la prova dell’equivalenza all’originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta;

b) in via subordinata rispetto al primo quesito, per il caso in cui la questione di interpretazione di cui alla precedente lettera a) sia risolta in senso negativo: con quali modalità debba essere assicurato il rispetto dei principi di parità di trattamento e imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del diritto di difesa e contraddittorio degli altri concorrenti.

SPECIFICHE TECNICHE -COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

MANCATA PRESENTAZIONE DICHIARAZIONE DI EQUVALENZA - NON RICHIESTA A PENA DI ESCLUSIONE - NON OSTA ALLA VALUTAZIONE DI IDONEITA’ DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Laddove il rispetto delle "specifiche tecniche" sia presidiato dalla sanzione di esclusione, ciò non osta all'applicazione dell'art. 68 D.Lvo n. 163/2006 operando, in funzione di raccordo tra la disposizione suindicata e la lex specialis, la previsione di cui all'art. 46, comma 1 bis, D.Lvo n. 163/2006, in tema di nullità delle clausole di esclusione innovative (o comunque più restrittive e rigorose) rispetto alla normazione generale; quanto alla mancata presentazione di "un'espressa dichiarazione di equivalenza", richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l'esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata.

SPECIFICHE TECNICHE - SETTORI SPECIALI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2018

L'art. 34, c.8, della direttiva 2004/17, sulle specifiche tecniche, deve essere interpretato nel senso di imporre la prova dell'equivalenza all'originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta L’art. 34, paragrafo 8, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che, quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche.

OFFERTA TECNICA - INDICAZIONE MARCA E MODELLI PRODOTTI OFFERTI – OMISSIONE - INDETERMINATEZZA OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (68)

ANAC DELIBERA 2017

Se nel bando di gara, l’ente committente non può indicare una marca specifica se non avvalendosi della clausola di equivalenza per non violare la par condicio e il principio di più ampia partecipazione, oltre che l’espresso divieto sancito dall’art. 8 comma 6 del D.lgs. 358/92, nell’offerta l’indicazione delle marche e modelli da fornire non può mancare dovendo essa consentire di individuare con precisione le prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte dalla concorrente.

Lacune sulla indicazione del marchio nelle specifiche tecniche allegate all’offerta non sono colmabili neppure in sede di soccorso istruttorio, in coerenza con i principi generali di tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti alla gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ... Fornitura tramite accordo quadro di arredi non sanitari, arredi sanitari vari e arredi di stanze degenti occorrenti al … Lotto A (1). Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 330.881,50 euro.

PREC 243/17/F

SPECIFICHE TECNICHE - EVENTUALI DIFFORMITÀ DELL’OFFERTA - ONERE DITTA DIMOSTRARE EQUIVALENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Com’è noto, le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, di talchè eventuali, apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di 'aliud pro aliò, comportante, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 giugno 2011, n. 3614). Per scongiurare tale epilogo è la ditta che intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. 163/06, ad avere l'onere di dimostrare l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 05/09/2017 n. 4207; Cons. St., sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).

PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2019

In linea generale, il principio, ben chiaro in giurisprudenza, per cui, in sede di presentazione delle offerte in una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, garantisce e promuove la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (così collegandosi all’altrettanto rilevante principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel mercato degli appalti pubblici.

Tale principio, oggi cristallizzato nell'art. 68, commi 4 e 7 del Dlg 163/2006, pone in capo all’offerente l'onere di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato e ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante, l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.

Il Consiglio di Sato ha già chiarito che “Negli appalti pubblici la clausola di equivalenza non trova applicazione indipendentemente dall’espressa previsione della lex specialis, perché le norme destinate a disciplinare la gara hanno valore di lex specialis, le quali non vanno integrate da quelle operative ai sensi dell’art.1339 Cod. civ., dovendo in tal caso il giudice amministrativo non certo annullare la legge di gara bensì annullare, ove sia stata ritualmente impugnata nei termini, la clausola del bando che fissi specifiche tecniche ristrettive in violazione di quanto previsto nell’art.68 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n.163 con conseguente illegittima esclusione del concorrente che abbia presentato un prodotto equivalente” (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n.4364; Cons. St. sez. V, 8 aprile 2014, n.1666; sez. V, 24 febbraio 2017, n.868).

Nel caso di specie – tuttavia - risulta in atti che il prodotto offerto non è pienamente equivalente.

SPECIFICHE TECNICHE – PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (68.7)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Osserva il collegio che, anche alla luce della più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212):

a) ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica;

b) esso trova applicazione “indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti” (cfr. punto 24 della citata decisione del Consiglio di Stato). Nel caso di specie il principio di equivalenza era comunque espressamente richiamato dall’art. 15 del disciplinare di gara;

c) tale criterio risponde al più generale principio del favor partecipationis (id est: ampliamento della platea dei concorrenti), costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve di conseguenza essere suscettiva di stretta interpretazione: di qui l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara;

d) ne consegue, sul piano più strettamente applicativo, che un siffatto giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando. Di qui il ricorso ad un criterio di sostanziale ottemperanza, da parte dei prodotti ritenuti equivalenti, rispetto alle ridette specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013). Specifiche che, in questo modo, “vengono in pratica comunque soddisfatte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364);

e) sul piano procedimentale il meccanismo di cui al citato art. 68, comma 7, non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto. Con il nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 50 del 2016) non risulta infatti più esplicitamente richiesta una “separata dichiarazione” da allegare all’offerta, bastando altresì al riguardo una prova da includere nell’offerta stessa con qualsivoglia mezzo appropriato. Prova questa da fornire in funzione della natura e dell’importanza della relativa fornitura (cfr. artt. 68 e 86 codice appalti), dunque anche mediante una specifica descrizione del prodotto e della fornitura [cfr. All. XVII, Parte II, lettere c) e k)]. Questa nuova previsione recepisce del resto un orientamento già affermatosi nel precedente regime normativo (decreto legislativo n. 163 del 2006) laddove è stato ritenuto che “la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti … deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747). Si osserva, a tale specifico riguardo, come nel caso di specie le “schede prodotto” fornite dalla prima classificata senz’altro risultino idonee a rispondere alle suddette finalità (cfr. doc. 5 della produzione ASL);

f) ancora sul piano procedimentale, la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013). Ciò anche in linea con quel dato orientamento secondo cui gli atti di assenso non necessitano di diffusa motivazione, soprattutto laddove si possa operare per relationem un rinvio alla documentazione tecnica versata agli atti del procedimento da parte del soggetto direttamente interessato. […];

g) a ciò si aggiunga che il giudizio di equivalenza costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 19 febbraio 2018, n. 1904). Pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati (e prima ancora dimostrati) vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara.