Art. 68. Specifiche tecniche

1. Le specifiche tecniche indicate al punto 1 dell'allegato XIII sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un'altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all'oggetto dell'appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi.

2. Le specifiche tecniche possono, altresì, indicare se è richiesto il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale.

3. Per tutti gli appalti destinati all'uso da parte di persone fisiche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un'amministrazione aggiudicatrice, è necessario che le specifiche tecniche, salvo in casi debitamente giustificati, siano elaborate in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti. Qualora i requisiti di accessibilità obbligatori siano adottati con un atto giuridico dell'Unione europea, le specifiche tecniche devono essere definite mediante riferimento a esse per quanto riguarda i criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti.

4. Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

5. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l'appalto;

b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l'espressione «o equivalente»;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;

d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.

6. Salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente».

7. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

8. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Nella propria offerta, l'offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell'amministrazione aggiudicatrice.

Relazione

L'articolo 68 (Specifiche tecniche) prevede, in particolare, che le specifiche tecniche siano inserite nei documenti di gara e definiscano le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. ...

Commento

L'articolo 68 recepisce l'articolo 42 della direttiva 2014/24/UE e attua l'articolo 1, comma 1, lett. c) e pp), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, con riguardo alle specifiche tecniche. L'articolo pr...

Giurisprudenza e Prassi

SPECIFICHE TECNICHE – INDICAZIONE DI UNA PRODUZIONE SPECIFICA – ILLEGITTIMITÀ (68.13)

ANAC DELIBERA 2017

La previsione di specifiche tecniche riferite a un marchio o ad un brevetto, e la mancata menzione del termine "o equivalente", comportano l'illegittimità della clausola del disciplinare nei limiti in cui pone dette restrizioni.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Progetto definitivo-esecutivo interventi urgenti di messa in sicurezza per sfondellamento solai - Importo a base di gara: euro 118.985,20 - S.A. Comune di Seveso (MB)

EQUIVALENZA DELLE TECNOLOGIE - DIFFERENZA VALUTAZIONE AI FINI DELLA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il principio comunitario dell'equivalenza delle tecnologie è un corollario del principio di non discriminazione dei produttori e concerne precipuamente la fase della partecipazione alle gare con prodotti compatibili o idonei per prestazioni, ma non per questo comporta ex se il diritto alla automatica equiparazione, sul piano delle attribuzione di punteggi, tra prodotti di differente origine e tecnologia, da valutare caso per caso in relazione alla tipologia delle prestazioni.

OBBLIGO DI PRODURRE CAMPIONI - VALUTAZIONE DI NON CONFORMITA’ ALLE SPECIFICHE TECNICHE MINIME - OBBLIGO DI SOSTITUZIONE - IL CAMPIONE E’ MERO ELEMENTO DIMOSTRATIVO DELL’OFFERTA TECNICA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.

Secondo la citata giurisprudenza, il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la "dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti", per gli appalti di forniture, attraverso la "produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire" (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475).

SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - ONERE DI DIMOSTRARE EQUIVALENZA E DI FORNIRE DOCUMENTAZIONE E PROVE CIRCA POSSESSO REQUISITI EQUIVALENTI - SPETTA AL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Quando una ditta intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. 163/06, ha l’onere di dimostrare l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Cons. St., sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).

E’ nell’offerta tecnica che il concorrente deve fornire “prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo ritenuto appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche anche mediante relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto” e rappresentando comunque alla stazione appaltante con separata dichiarazione “l’equivalenza del proprio prodotto alle caratteristiche tecniche descritte nella legge di gara” (art. 68, commi 4, 5 e 6 del D.Lgs. 163/06).

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - L'ONERE DI PROVARE L’EQUIVALENZA INCOMBE SUL CONCORRENTE (68.7 - 68.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Il principio di equivalenza, che non è certo in discussione, postula però, ai fini della sua applicazione, il rispetto delle modalità procedimentali previste dalla disciplina sugli appalti, anche a garanzia della parità di trattamento fra gli operatori partecipanti, senza che la stazione appaltante debba effettuare una sorta di indebita valutazione ufficiosa dell’equivalenza (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 4.5.2017, n. 1003; preme altresì evidenziare che anche i commi 7 e 8 dell’art. 68 del D.Lgs. 50/2016 impongono al partecipante la prova dell’equivalenza “nella propria offerta”).

SPECIFICHE TECNICHE - PIANO DI QUALITÀ - EQUIVALENZA (68)

ANAC DELIBERA 2017

L’indicazione nel Piano di qualità allegato al Capitolato tecnico dell’utilizzo di uno specifico applicativo non può considerarsi alla stregua di una specifica tecnica vincolante per gli operatori economici partecipanti alla gara se l’offerta di detto software da parte dell’operatore economico non rientra nell’oggetto del contratto e l’applicativo indicato è un mero strumento per il raggiungimento dei livelli qualitativi minimi nella gestione del servizio stabiliti nel Piano di qualità e quindi è sostituibile da parte dell’operatore economico aggiudicatario con altro software, purché idoneo al raggiungimento dei medesimi livelli qualitativi.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Affidamento in outsourcing del servizio ReCup – Importo a base di gara: euro 2.846.058,80 - S.A.: B

SPECIFICHE TECNICHE - TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR FRIULI SENTENZA 2017

Va innanzitutto posta l’attenzione sul criterio di aggiudicazione dell’appalto per cui è causa, che è quello del prezzo più basso.

La scelta del criterio del prezzo più basso implica che l’oggetto della prestazione che deve essere resa dal contraente dell’Amministrazione sia già stato predeterminato a monte dalla stazione appaltante in sede di elaborazione della lex specialis di gara e che quel che differenzia un’offerta dall’altra sia solamente il corrispettivo per quella prestazione.

Conseguentemente, la mancata corrispondenza della prestazione dell’appaltatore alle specifiche tecniche della lex specialis di gara non determina una inammissibilità dell’offerta, perché l’offerta non ha ad oggetto la prestazione dell’appaltatore, ma solamente il suo corrispettivo. Sicché, detta non corrispondenza potrà rilevare in sede di esecuzione del contratto, ai fini dell’esatto adempimento del medesimo.

Il comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate. La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017).

SPECIFICHE TECNICHE – CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE - DIVIETO DI REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Le caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni oggetto di fornitura da affidare ad esito di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla selezione, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare l'appalto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; non depone in senso contrario la circostanza che il bando non sanzioni espressamente con l'esclusione l'offerta di beni difformi dalle caratteristiche indicate nel capitolato, giacché tale difformità si risolve in un "aliud pro alio" comportante di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e al tempo stesso impedisce una regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (TAR Toscana, I, 17.7.2014, n. 1309; TAR Sardegna, I, 15.4.2015, n. 705).

CONTRATTI PUBBLICI - FORNITURE - SPECIFICHE TECNICHE – EQUIVALENZA

TAR PIEMONTE ORDINANZA 2017

Gli atti di gara erano molto chiari nel richiedere che le valvole cardiache oggetto di fornitura dovessero essere prodotte, sia in sede di presentazione della offerta cha in sede di esecuzione del contratto, complete di “cauterio” allocato nella medesima confezione o in confezione separata, adempimento questo funzionale, da una parte, allo scopo di consentire alla Commissione giudicatrice di valutarne la adeguatezza e funzionalità, d’altra parte al fine di assicurare, nel corso degli interventi chirurgici destinati alla installazione delle citate valvole cardiache, la disponibilità di cauteri adeguati alla installazione del dispositivo da impiantare sul paziente; ritenuto altresì che allo stato non si dispone di elementi inequivocabili che consentano di mettere in dubbio l’equivalenza o la comparabilità tra le valvole di “collagene bovino” indicate dal capitolato speciale e quelle di “gelatina” offerte dalla controinteressata, non potendosi a tale scopo tenere in considerazione solo gli studi – per di più in lingua straniera – prodotti da parte ricorrente.

PRODOTTI CON SPECIFICHE TECNICHE ANALOGHE A QUELLE RICHIESTE - FAVOR PARTECIPATIONIS (68)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26/8/2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata). Già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime. Detto principio è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente. Peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/7/2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.

SPECIFICHE TECNICHE - COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO - VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A /Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

OFFERTA TECNICA – SPECIFICHE TECNICHE – OFFERTA NON CONFORME – REVOCA AGGIUDICAZIONE

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2017

L’onere della prova circa l’effettivo rispetto delle specifiche tecniche, o l’eventuale equivalenza del prodotto offerto rispetto alle stesse ex art. 68, co. 4, d.lgs. n.163/2006, incombe all’impresa, e - d’altra parte - le inerenti valutazioni rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante a meno di evidenti aporie logiche o fattuali.

PROVA EQUIVALENZA NELL'OFFERTA - RIMISSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (68.13)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2016

L’art. 68 del D. Lgs. n. 163/2006 al comma 13 prevede che: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.

La trascritta norma non prescrive che il concorrente provi in sede di gara l’equivalenza dei prodotti offerti a quelli originali e ciò diversamente dalle ipotesi in cui la stazione appaltante individui i prodotti oggetto della commessa ai sensi del precedente, comma 3, nelle quali il concorrente è tenuto a comprovare già nella propria offerta “che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (commi 4, 6, 7 e 8).

Peraltro, il testo dell’art. 68, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006, è pressoché perfettamente sovrapponibile a quello dell’art. 34, comma 8, della direttiva n. 2004/17/CE.

Quest’ultimo infatti prevede che: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica con l'effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i paragrafi 3 e 4; una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.

Prima facie, quindi, non emergono contrasti tra la norma interna e quella euro unitaria.

Per cui potrebbe concludersi per la conformità della prima alla seconda.

Tuttavia, un’interpretazione sistematica di quest’ultima potrebbe portare a ritenere che anche nell’ipotesi di prodotti individuati ai sensi del comma 8 della Direttiva n. 2004/17/CE, la prova dell’equivalenza debba essere data sin dall’offerta.

Ai fini del decidere diviene, quindi, rilevante stabilire se la detta direttiva debba essere intesa nel senso di imporre la prova dell’equivalenza dei prodotti da fornire già nell’offerta, anche nell’ipotesi di cui al comma 8 e per conseguenza se sia conforme ad essa, l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006.

Il Collegio ritiene di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’UE le seguenti questioni pregiudiziali:

a) in via principale: se l’art. 34, comma 8, della direttiva 2004/17/CE debba essere inteso nel senso di imporre la prova dell’equivalenza all’originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta;

b) in via subordinata rispetto al primo quesito, per il caso in cui la questione di interpretazione di cui alla precedente lettera a) sia risolta in senso negativo: con quali modalità debba essere assicurato il rispetto dei principi di parità di trattamento e imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del diritto di difesa e contraddittorio degli altri concorrenti.

SPECIFICHE TECNICHE -COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.