Art. 68. Specifiche tecniche

1. Le specifiche tecniche indicate al punto 1 dell'allegato XIII sono inserite nei documenti di gara e definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. Tali caratteristiche possono inoltre riferirsi allo specifico processo o metodo di produzione o prestazione dei lavori, delle forniture o dei servizi richiesti, o a uno specifico processo per un'altra fase del loro ciclo di vita anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale, purché siano collegati all'oggetto dell'appalto e proporzionati al suo valore e ai suoi obiettivi.

2. Le specifiche tecniche possono, altresì, indicare se è richiesto il trasferimento dei diritti di proprietà intellettuale.

3. Per tutti gli appalti destinati all'uso da parte di persone fisiche, sia che si tratti del pubblico che del personale di un'amministrazione aggiudicatrice, è necessario che le specifiche tecniche, salvo in casi debitamente giustificati, siano elaborate in modo da tenere conto dei criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti. Qualora i requisiti di accessibilità obbligatori siano adottati con un atto giuridico dell'Unione europea, le specifiche tecniche devono essere definite mediante riferimento a esse per quanto riguarda i criteri di accessibilità per le persone con disabilità o di progettazione adeguata per tutti gli utenti.

4. Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

5. Fatte salve le regole tecniche nazionali obbligatorie, le specifiche tecniche sono formulate secondo una delle modalità seguenti:

a) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, comprese le caratteristiche ambientali, a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare l'appalto;

b) mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o in mancanza, alle norme, omologazioni tecniche o specifiche tecniche, nazionali, in materia di progettazione, calcolo e realizzazione delle opere e uso delle forniture. Ciascun riferimento contiene l'espressione «o equivalente»;

c) in termini di prestazioni o di requisiti funzionali di cui alla lettera a), con riferimento alle specifiche citate nella lettera b) quale mezzo per presumere la conformità con tali prestazioni o requisiti funzionali;

d) mediante riferimento alle specifiche tecniche di cui alla lettera b) per talune caratteristiche e alle prestazioni o ai requisiti funzionali di cui alla lettera a) per le altre caratteristiche.

6. Salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente».

7. Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

8. Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali, le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Nella propria offerta, l'offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell'amministrazione aggiudicatrice.

Relazione

L'articolo 68 (Specifiche tecniche) prevede, in particolare, che le specifiche tecniche siano inserite nei documenti di gara e definiscano le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture. ...

Commento

L'articolo 68 recepisce l'articolo 42 della direttiva 2014/24/UE e attua l'articolo 1, comma 1, lett. c) e pp), della legge 28 gennaio 2016, n. 11, con riguardo alle specifiche tecniche. L'articolo pr...

Giurisprudenza e Prassi

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - ONERE PROBATORIO - SPETTA ALL'OPERATORE ECONOMICO (68.7)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2021

L’art. 68, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la stazione appaltante non possa escludere un’offerta perché non conforme alle specifiche tecniche a cui ha fatto riferimento “se nella propria offerta l’offerente dimostra … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”: è conseguentemente doverosa l’esclusione di concorrente qualora la sua offerta non sia conforme alle specifiche tecniche indicate negli atti di gara e nella stessa non venga dimostrata l’equivalenza fra quanto proposto e quanto specificatamente richiesto dalla stazione appaltante. Anche secondo la giurisprudenza l’operatore che intenda offrire una fornitura caratterizzata da specifiche tecniche differenti rispetto a quanto previsto dalla lex specialis di gara avvalendosi della clausola di equivalenza è gravato dell’onere di dimostrare l’equivalenza fra i prodotti, segnalando nella propria offerta la corrispondenza della propria proposta a quanto offerto dalla P.A., non potendo pretendere che di una tale verifica sia onerata la Commissione di gara (Cons. Stato, sez. III, 1 ottobre 2019, n. 6560; id. 5 settembre 2017, n. 4207; id. 13 maggio 2011, n. 2905; Tar Napoli, sez. II, 29 gennaio 2020, n. 413).

​​​​​​​In altre parole l’equivalenza tra i servizi o tra i prodotti oggetto dell’appalto – che trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara – deve essere provata in sede di gara dall’operatore che intende avvalersi dell’equivalenza, non potendo essa essere verificata d’ufficio dalla stazione appaltante né tantomeno dimostrata in via postuma in sede giudiziale. ​​​​

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA – ESERCIZIO DISCREZIONALE PA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2020

Recenti pronunce hanno avuto modo di confermare che “la difformità dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un "aliud pro alio" idoneo a giustificare, di per sé, l'esclusione dalla selezione. Tuttavia, questo rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall'Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie. Dunque, il principio della esclusione dell'offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime. Ma ove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l'effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività - intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità - delle cause di esclusione (Cons. Stato Sez. III, 14/05/2020, n. 3084)”.

Un pressoché costante orientamento giurisprudenziale ha previsto che in materia di offerta nelle gare pubbliche, il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione (Cons. Stato Sez. III, 17/08/2020, n. 5063).

SPECIFICHE TECNICHE - RICAMBI EQUIVALENTI PER VEICOLI - REMISSIONE CORTE UE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Sono sottoposti alla Corte di Giustizia UE i seguenti quesiti pregiudiziali ai fini della decisione della controversia:

1) “se sia conforme al diritto europeo - e, in particolare, alle previsioni della direttiva 2007/46/CE (di cui agli artt. 10, 19 e 28 della detta direttiva comunitaria), nonché ai principi di parità di trattamento ed imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa” - che, con specifico riferimento alla fornitura mediante appalto pubblico di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, sia consentito alla Stazione appaltante accettare componenti di ricambio destinate ad un determinato veicolo, realizzate da un fabbricante diverso dal costruttore del veicolo, quindi non omologate unitamente al veicolo, rientranti in una delle tipologie di componenti contemplate dalle normative tecniche elencate nell’allegato IV della su indicata direttiva (Elenco delle prescrizioni per l'omologazione CE dei veicoli) ed offerte in gara senza il corredo del certificato di omologazione e senza alcuna notizia sull’effettiva omologazione ed anzi sul presupposto che l’omologazione non sarebbe necessaria, risultando sufficiente solo una dichiarazione di equivalenza all’originale omologato resa dall’offerente;

2) “se sia conforme al diritto europeo - e, in particolare, all’art. 3, punto 27, della direttiva 2007/46/CE – che, in relazione alla fornitura mediante appalto pubblico di componenti di ricambio per autobus destinati al servizio pubblico, sia consentito al singolo concorrente di autoqualificarsi come “costruttore” di una determinata componente di ricambio non originale destinata ad un determinato veicolo, in particolare ove rientrante in una delle tipologie di componenti contemplate dalle normative tecniche elencate nell’allegato IV (Elenco delle prescrizioni per l'omologazione CE dei veicoli) della direttiva 2007/46/Ce, ovvero se detto concorrente debba invece provare – per ciascuno delle componenti di ricambio così offerte e per attestarne l’equivalenza alle specifiche tecniche di gara- di essere il soggetto responsabile verso l’autorità di omologazione di tutti gli aspetti del procedimento di omologazione nonché della conformità della produzione e relativo livello qualitativo e di realizzare direttamente almeno alcune delle fasi di costruzione del componente soggetto all’omologazione, chiarendo altresì, in caso affermativo, con quali mezzi debba essere fornita detta prova”;

SPECIFICHE TECNICHE – ISTANZE DI SOSTENIBILITÀ AMBIENTALE – LEGITTIME (68)

ANAC DELIBERA 2020

La discrezionalità di cui gode la stazione appaltante nella definizione dell’oggetto dell’appalto va esercitata nel rispetto dei principi di concorrenza e par condicio, per cui la stazione appaltante non può stabilire specifiche tecniche ingiustificatamente discriminatorie, ovvero obiettivamente restrittive della concorrenza senza essere, al contempo, sufficientemente idonee alla realizzazione dell’interesse pubblico perseguito attraverso la gara; esse devono essere collegate all’oggetto dell’appalto e proporzionate al suo valore e ai suoi obiettivi (cfr. art. 68, comma 1, d.lgs. n. 50/2016). La previsione dell’art. 42, par. 2, della direttiva 2014/24/UE («Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non comportano la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza»), recepita dal legislatore nazionale tramite il comma 4 dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, e l’art. 18, par. 1, della medesima direttiva («Le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata») devono essere interpretate nel senso che tali disposizioni «esigono che le specifiche tecniche, nel loro insieme, rispettino i principi della parità di trattamento e di proporzionalità». (CGUE C-413/17 del 25 ottobre 2018). Occorre tuttavia considerare che, nel quadro regolatorio tracciato dalle ultime direttive, la disciplina della concorrenza non è più intesa come esclusivamente volta alla realizzazione di finalità di natura economica, ma ad essa vengono affiancati ed integrati nuovi obiettivi di natura anche sociale e ambientale, ritenuti ugualmente meritevoli di tutela. Con particolare riferimento alle specifiche tecniche, il Considerando 74 della direttiva 2014/24 prevede che «Le specifiche tecniche fissate dai committenti pubblici devono permettere l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nonché il conseguimento degli obiettivi di sostenibilità». Le istanze ambientali, in particolare, al termine di un lungo processo iniziato con il Libro verde sugli appalti pubblici, sono ormai stabilmente inserite all’interno delle dinamiche concorrenziali e la tutela dell’ambiente è integrata nei principi che governano i contratti pubblici (cfr. articoli 4 e 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016). Ai sensi dell’art.68, comma 5, lett.a), d.lgs. n. 50/2016, le caratteristiche ambientali sono tra i requisiti funzionali attraverso i quali la stazione appaltante definisce le specifiche tecniche. Da ciò discende che, tra gli obiettivi di interesse pubblico alla cui soddisfazione tende la definizione delle specifiche tecniche, e a cui l’ordinamento riconosce la legittimazione a restringere giustificatamente la concorrenza, rientrano anche gli obiettivi di sostenibilità ambientale, purché collegati all’oggetto del contratto e ad esso proporzionati; Considerato che, nel caso in esame, la scelta del tipo di smaltimento dei rifiuti (direttamente in discarica o previa termovalorizzazione/termodistruzione) da dedurre nell’oggetto del contratto è stata dettata dalle caratteristiche dei rifiuti da smaltire (Cfr. art. 1 Capitolato tecnico, «Le caratteristiche dei rifiuti prodotti sono tali da renderli idonei allo smaltimento presso …») e dalla volontà di evitare che vengano sottoposti ad un trattamento di natura chimico-fisica ulteriore rispetto a quello a cui sono già sottoposti dall’impianto di depurazione, che comporterebbe un inutile aggravio di matrice ambientale, richiedendo l’utilizzo di ulteriori risorse (reagenti, carburanti, ecc), senza alcun vantaggio in termini di possibilità di recupero del rifiuto (Relazione RUP.)

RAPPORTO TRA RICAMBI ORIGINALI E RICAMBI EQUIVALENTI - IMMODIFICABILITA' OFFERTA (68)

ANAC DELIBERA 2020

Sulla questione della immodificabilità dell’offerta, infatti, si considera corretta e conferente la sentenza del Consiglio di Stato citata dall’istante che proprio in ordine alla vexata quaestio del rapporto tra ricambi originali e ricambi equivalenti ha affermato che «Una volta chiarito che i ricambi equivalenti sono quelli aventi caratteristiche tecniche e sono idonei a fornire prestazioni corrispondenti a quelli originali, non vi è ragione alcuna per discriminarli sul piano della valutazione dell’offerta e ritenere pertanto che essa sia stata modificata nel corso della gara. Ciò che risulta invece determinante, ai sensi dell’art. 68 cod. contratti pubblici… è che l’offerta contempli effettivamente prodotti aventi caratteristiche tecniche e funzionali equivalenti, essendo legittima l’esclusione dalla gara solo una volta accertato che tale rispondenza non sussiste» (CdS, Sez. V, sent. n. 5289/2015). Sul punto ATAC erra sostenendo che tale sentenza «risulta del tutto inconferente, riguardando una fattispecie ben diversa, in cui la S.A. non aveva in radice consentito l’offerta di ricambi equivalenti e per l’effetto aveva escluso il concorrente», atteso che la lex specialis della gara oggetto di ricorso prevedeva sin dall’origine la possibilità di fornire ricambi equivalenti, mentre l’illegittimità della stessa è stata dichiarata solo in relazione alla previsione di un tertium genus di ricambi ovvero quelli “di primo impianto o equipaggiamento” (e cioè quelli forniti al produttore del veicolo da altra impresa, ma originariamente installati sul veicolo e commercializzati dal primo) che è stata ritenuta non avere alcun fondamento normativo, e alla correlativa previsione dell’obbligo da parte dei concorrenti di effettuare al momento della formulazione dell’offerta una scelta “secca” tra le tipologie di ricambi da proporre, non essendo cioè consentita una commistione tra le stesse (offrire, ad esempio, ricambi in parte originali e in parte equivalenti). Inoltre, è opportuno precisare che ammettere l’eventualità che un concorrente si rifornisca di ricambi equivalenti prodotti da soggetti e riportanti un marchio diversi da quelli indicati nella domanda di partecipazione significa tutelare in concreto la libera concorrenza e la par condicio tra tutti gli operatori economici del settore, considerato che anche per i prodotti originali è ben nota l’eventualità, correttamente mai contestata da alcuna Stazione appaltante, che la “casa madre” faccia fabbricare a soggetti diversi, nel corso del tempo, i propri ricambi cui apporre poi il proprio marchio.

SPECIFICHE TECNICHE - DETTAGLIATA DESCRIZIONE PRODOTTO (68)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha condiviso un approccio di tipo sostanzialistico, inteso a rintracciare la conformità ai parametri e/o alle specifiche tecniche richiesta dalla disciplina di gara, ogniqualvolta si tratti di assumere in considerazione prodotti o macchinari in concreto analoghi (T.A.R. Marche, sez. I, 7 settembre 2020 n. 518; T.A.R. Lazio, sez. III, 25 novembre 2019 n. 13499; T.A.R. Lazio, sez. III 5 novembre 2019 n. 12675; Cons. St., sez. III, 5 giugno 2019 n. 3778), tanto anche con precipuo riferimento ai dispositivi medici (Cons. G.A.R.S. 20 luglio 2020 n. 634; Cons. St., sez. III, 14 maggio 2020 n. 3081). Invero, la descrizione tecnica del parametro di valutazione e/o della specifica tecnica ha lo scopo di precisare il contenuto del bene ricercato in fornitura, senza però che la stessa possa risultare asservita ad inutili limitazioni. Per cui, il bene chiesto in fornitura, da un lato, onde identificarne le caratteristiche essenziali, non può rimanere troppo generico e vago; ma, al contempo, dall’altro lato, al fine di non restringere la concorrenza, non può essere troppo specifico e definito nel dettaglio minuto. Ratio delle procedure di evidenza pubblica è proprio quella di consentire il libero confronto concorrenziale, nell’interesse invero concordante sia degli operatori economici, che in tal modo accedono, a parità di armi, al mercato del tipo di monopsonio, sia delle amministrazioni appaltanti, che possono reperire nel mercato il migliore prodotto possibile.

SPECIFICHE TECNICHE- PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (68)

TAR TOSCANA SENTENZA 2020

Come di recente affermato da questa stessa Sezione, “l'equivalenza attiene alle specifiche tecniche in senso proprio, consistenti cioè in standard capaci di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, espressi in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo” (T.A.R. Toscana, sez. III, 23 luglio 2020, n. 961).

Il giudizio di equivalenza presuppone quindi la previsione di uno standard tecnico normativo e non opera rispetto a grandezze comuni o a caratteristiche che, piuttosto che individuare specifiche tecniche del prodotto, ne definiscono la tipologia, limitandosi a delineare l’oggetto dell’affidamento o, come nel caso di specie, a valorizzarne talune caratteristiche in fase di attribuzione dei punteggi (cfr. arg. ex Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808).

Nel caso in esame, la sterilizzazione a raggi gamma - prevista esclusivamente come criterio premiale di valutazione delle offerte tecniche e non come requisito di ammissione - non costituisce una specifica tecnica nel senso appena precisato; si tratta, piuttosto, di una caratteristica che specifica e definisce l’oggetto della fornitura, attraverso la valorizzazione di un processo (la sterilizzazione) ritenuto apprezzabile dalla stazione appaltante, alla luce dei propri bisogni, nella fase di predisposizione degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5258).


COMMISSIONE DI GARA - VALUTAZIONE IDONEITÀ OFFERTE AMPIA DISCREZIONALITÀ TECNICA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Osserva il Collegio, in linea generale, che la valutazione di idoneità delle offerte, come l’attribuzione dei punteggi, rientra nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta alla commissione giudicatrice, organo tecnico competente, per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica operata, per come risultante dagli atti di gara e di causa, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono nel merito di valutazioni per loro natura opinabili (cfr. Cons. di Stato, III, n. 330/2020).

Più puntualmente, il Consiglio di Stato ha precisato che, a fronte di censure circa la qualità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria, in astratto idonee a superare la c.d. prova di resistenza, e tanto più, aggiunge il Collegio, ove prospettanti la doverosità della sua esclusione, ferma l’impossibilità di esercitare un sindacato sostitutivo, i limiti del sindacato giurisdizionale si fermano ad un “sommario, essenziale, esame delle stesse”, dal quale “si evinca motivatamente che dette censure non disvelano un’abnormità della valutazione, del tutto illogica e/o parziale, o un manifesto travisamento di fatto” (cfr. Cons. di Stato, VI, n. 6753/2020).

2.5. Applicando le suesposte coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che i rilievi sollevati dalla ricorrente e compendiati nell’unico motivo di ricorso, non siano idonei a superare la valutazione tecnica operata dalla commissione giudicatrice, in quanto non rappresentativi della richiesta abnormità o illogicità della valutazione.

Invero, la ricorrente ha censurato il prodotto offerto dalla aggiudicataria, deducendo che lo stesso sarebbe non conforme, come si evincerebbe dalla pretesa inidoneità sia del motore Renysis, di cui le schede tecniche rappresentano la controindicazione rispetto all’applicazione su lesioni del tipo di quelle che si intendono curare con il sistema richiesto, sia della medicazione congiuntamente proposta (Acticoat), che, in difformità delle specifiche richieste nel disciplinare, conterrebbe argento e dunque non sarebbe idoneo, del pari, alla cura delle lesioni previste.

L’Amministrazione, che aveva viceversa, già in prima battuta, ritenuto il prodotto idoneo, ha chiarito, a seguito della espressa richiesta del Collegio (di cui all’Ordinanza n. 1140/2020), che la valutazione di “idoneità” doveva intendersi, ed era effettivamente stata resa, non già sulla singola componente offerta, ma sul “sistema nel suo complesso”.

SPECIFICHE TECNICHE -PRINCIPIO DI EQUIVALENZA – RISPETTO MASSIMA CONCORRENZA (68)

TAR MARCHE SENTENZA 2020

Il principio di equivalenza disciplinato dall’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016 (..) secondo l’orientamento più estensivo della giurisprudenza - dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi - costituisce un principio “immanente alla disciplina degli appalti pubblici, impone di valutare i prodotti offerti nell'ambito di una procedura di gara secondo un criterio di conformità sostanziale alle caratteristiche tecniche descritte dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2020, n. 932, secondo cui il principio di equivalenza "rende valutabili prestazioni da ritenersi omogenee sul piano funzionale secondo criteri di conformità sostanziale"). In particolare, la verifica di equivalenza presuppone che il prodotto concretamente offerto dal concorrente, sebbene non rispettoso formalmente dello standard tecnico-normativo richiamato dalla documentazione di gara, sia comunque idoneo a soddisfare sostanzialmente l'esigenza posta a base della relativa specifica” (Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3808). (..) La pronuncia innanzi citata (e la giurisprudenza ivi richiamata) consente di ricavare le seguenti ulteriori coordinate ermeneutiche:

- il principio di equivalenza tende ad assicurare la massima concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici; esso trova una generale applicazione nella materia dell’evidenza pubblica, sicché, ogniqualvolta occorra verificare la conformità del prodotto offerto in gara rispetto ad uno standard tecnico normativo richiamato dalla stazione appaltante, si impone un approccio sostanziale, che consenta al concorrente di dimostrare che la propria proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto;

- la clausola di equivalenza, sebbene - di regola - sia posta a presidio del favor partecipationis, impedendo l’esclusione di offerte idonee parimenti a soddisfare l’esigenza sottesa al requisito tecnico inderogabile prescritto dalla stazione appaltante, può anche essere invocata per evitare irragionevoli disparità di trattamento nella valorizzazione delle offerte tecniche e, in particolare, nell’applicazione dei criteri per la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa;

- il giudizio di equivalenza può essere svolto solo ove le caratteristiche del prodotto o del servizio in affidamento siano espresse rinviando ad un dato standard tecnico-normativo e non anche quando si tratti di caratteristiche descritte attraverso grandezze comuni.

A tanto aggiungasi che il principio di equivalenza si applica indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei ricorrenti, essendo esso espressione della massima concorrenzialità nel settore dei contratti pubblici; pertanto, ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve essere suscettiva di stretta interpretazione.

FORNITURE DI PRODOTTI OSPEDALIERI - SPECIFICHE TECNICHE – EQUIVALENZA -AMMESSA (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

in caso di scelte terapeutiche dalle quali scaturiscano, nella fase di ricorso al mercato, l'indicazione di specificazioni tecniche stringenti, il concorrente è ammesso a dimostrare che il proprio prodotto è equivalente, negli effetti, rispetto a quello richiesto dall'amministrazione, secondo il chiaro disposto dell'art. 68, comma 7, del d.lgs n. 50 del 2016, il quale precisa: "quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche tecniche di cui al comma 5, lettera b), le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all'articolo 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche".

Nel caso di specie, il disciplinare di gara prevedeva espressamente che "È possibile proporre offerte con prodotti equivalenti. L'equivalenza, che dovrà essere dimostrata dal partecipante alla gara in sede di presentazione della scheda tecnica, sarà oggetto di accertamento di conformità da parte del Servizio di Dietetica dell'Ospedale di Trento, successivamente alla formazione della graduatoria così come previsto dal paragrafo 21".

L'appellante ha presentato un'offerta non corredata da una dichiarazione di equivalenza del prodotto offerto rispetto alla ridetta caratteristica tecnica richiesta dalla disciplina di gara, dunque la sua esclusione è stata del tutto legittima.

SPECIFICHE TECNICHE- PRINCIPIO DI EQUIVALENZA- RISPETTO PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo la giurisprudenza il principio di equivalenza "permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione" (cfr. Cons. Stato, III, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212, id n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018)"; La norma dell’art. 68 del codice degli appalti, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212), è finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (Cons. Stato, Sez. III, n. 7450/2019; id. 2093/2020 )

La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione della norma recata dal citato art. 68, non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701; id., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), che – come si è detto – risponde al principio del favor partecipationis, perchè assicura un ampliamento della platea dei concorrenti.

"L'art. 68, comma 7, del D.Lgs. n. 50 del 2016 non onera i concorrenti di un'apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018)."

(..) Deve ribadirsi, quindi, che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta legato non a formalistici riscontri, ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo meramente funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando (Cons. St., sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013).

Questa Sezione, con specifico riguardo ad un appalto attinente al settore sanitario, ha ribadito che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nel perseguimento delle propri funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione” (Cons. St., III, 14 maggio 2020, n. 3081).

FORNITURA DI DISPOSITIVI MEDICI - GIUDIZIO DI EQUIVALENZA (68)

CGA SICILIA SENTENZA 2020

In sede di gara per l’appalto di fornitura di dispositivi medici trova applicazione il giudizio di equivalenza, la quale va ragguagliata alla funzionalità di quanto richiesto dalla Pubblica amministrazione con quanto offerto in sede gara, non certo alla mera formale descrizione del prodotto.

FORNITURA APPARECCHIATURA MEDICA – SPECIFICHE TECNICHE – INFUNGIBILITÀ O ESCLUSIVITÀ DELLA FORNITURA (68)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza congiunta di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Elekta Spa e dall’ASL di Pescara – Procedura aperta per la fornitura di n.1 acceleratore lineare, servizi connessi e lavori di installazione – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 2.788.075,11 – S.A.: ASL di Pescara

Il Consiglio ritiene, sulla base di tutte le motivazioni che precedono, - nella riedizione della procedura, la stazione appaltante, anche eventualmente a seguito di ulteriore e più approfondita consultazione preliminare di mercato – e fatta salva la possibile valutazione motivata in ordine alla natura infungibile dell’approvvigionamento (ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. b) del Codice) – dovrà predisporre la documentazione di gara con l’individuazione di requisiti tecnici minimi che garantiscano il rispetto dei principi di parità di trattamento e non discriminazione e, quindi, la effettiva contendibilità dell’affidamento; - qualora perdurasse la situazione di incertezza circa le soluzioni tecniche più appropriate e di asimmetria informativa tra Amministrazione e operatori economici del settore, la Stazione appaltante potrebbe ricorrere alla procedura del dialogo competitivo di cui all’art. 64 del Codice finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità.

SPECIFICHE TECNICHE -NON SI EVINCE EQUIVALENZA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (68)

ANAC DELIBERA 2020

Nell'ambito di una procedura negoziata di acquisto sotto soglia di rilevanza comunitaria avviata con RDO su MEPA ai sensi dell'art. 36, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, si ritiene non inficiata da illogicità e irragionevolezza l'esclusione dell'offerta di forniture ritenute non conformi alle richieste contenute nella RDO, ove l'istante non adduca elementi sufficienti da cui possa evincersi che i prodotti forniti siano conformi alle richieste della documentazione di gara, anche sotto il profilo della equivalenza funzionale ai sensi dell'art. 68, comma 7, d.lgs. n. 50/2016.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ETT di Torrisi Felice & C. Sas - Forniture di personal computer e monitor - P.O. San Luca Dea 1° livello - Vallo della Lucania - Agropoli - Importo a base di gara: euro 20.000,00 - SA: ASL Salerno

POSSESSO DELLE ETICHETTE AMBIENTALI – APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - LEGITTIMITÀ (68)

ANAC DELIBERA 2020

Le stazioni appaltanti possono imporre, nell’ambito dei criteri di selezione, il possesso di una specifica etichetta ambientale a condizione che questa sia conforme ai requisiti prescritti dall’art. 69 del d.lgs. 50/2016.

Le stazioni appaltanti sono sempre tenute a garantire la libera concorrenza mediante l’applicazione del principio di equivalenza, pertanto, ove richiedano specifiche etichette ambientali quale criterio di selezione, sono tenute ad accettare gli altri mezzi di prova presentati dall’operatore economico per dimostrare che i propri prodotti, privi di tali etichette, sono comunque conformi agli standard da esse richiesti e, solo dopo aver valutato tali mezzi inidonei o insufficienti, possono procedere all’esclusione.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da Progetti D’Ufficio S.r.l.– RdO sul mercato elettronico per la fornitura di 50 Pc Desktop e 100 Monitor 24 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo - Importo a base di gara: euro 45.000,00 – S.A. ARGEA – Agenzia regionale per il sostegno all’agricoltura – CIG 8017231C4E

ASSENZA CLAUSOLA PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - SPECIFICHE TECNICHE - ILLEGITTIMO (68)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dalla Provincia di Livorno – U.O. Comando di Polizia – Procedura telematica per l’affidamento del servizio di gestione integrata per gli accertamenti elevati in violazione alle norme del nuovo codice della strada. Importo a base di gara euro: 923.625,00. S.A.: Provincia di Livorno – U.O. Comando di Polizia.

Considerato quanto previsto in generale dall’art. 68 d.lgs. 50/2016 e s.m.i in tema di specifiche tecniche da un lato, con riferimento al comma 4, circa “la garanzia di pari accesso degli operatori economici alla procedura di gara onde evitare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati alla concorrenza” e dall’altro, con riferimento al successivo comma 6, indicando che “le specifiche tecniche non possono menzionare la fabbricazione o la provenienza determinata o un procedimento caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore specifico, né fare riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”; rilevato che nel caso di specie, vero è che la stazione appaltante ha ritenuto di voler continuare, in un’ottica di economicità, ad avvalersi del sistema software in utilizzo più precisamente del “programma metropilis concilia del gruppo maggioli” chiedendo quindi alle imprese concorrenti una serie di prescrizioni (generanti anche oneri non solo economici per uniformare i due sistemi, quello dell’o.e. con quello della stazione appaltante) al fine di consentire che il servizio di gestione integrata per gli accertamenti elevati in violazione alle norme del nuovo codice della strada, oggetto di gara, fosse allineato e reso compatibile con il software sopra descritto; Ritenuto tuttavia che, pur rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante la definizione della procedura de qua, le richieste avanzate dalla stessa negli atti di gara senza un richiamo al possibile utilizzo di un software ulteriore e alternativo rispetto a quello attualmente in dotazione, non sembra consentire agli operatori concorrenti di poter formulare le proprie offerte anche mediante ricorso a soluzioni equivalenti di sistema, con il rischio di vedere preclusa e/o privilegiata invece la partecipazione a taluni operatori del settore; considerato che la giurisprudenza è ormai pacifica nell’affermare che “il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’amministrazione” (cfr. tar lazio, 7.01.2020, n. 77; ex multis cons. stato, iii sezione, sentenza n. 6561 /2018).

SPECIFICHE TECNICHE- PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - PREVALE FAVOR PARTECIPATIONIS (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Ai fini della decisione di merito, ritiene viceversa il Collegio di dover fare riferimento alla oramai consolidata giurisprudenza amministrativa che, con particolare riferimento all’appalto per la fornitura di medicinali e dispositivi medici, condivide i principi espressi da questa Sezione (fra le altre, Cons. di Stato, sez. III, 18 settembre 2019 n. 6212) secondo i quali il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, rispondendo al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) ai fini della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti e della conseguente individuazione della migliore offerta, secondo i principi di libera iniziativa economica e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione nel perseguimento delle propri funzioni d’interesse pubblico e nell’impiego delle risorse finanziarie pubbliche, sanciti dagli articoli 41 e 97 della Costituzione.

Occorre, dunque, interpretare la lex specialis di gara alla luce del richiamo, contenuto nella Lettera d’Invito, all’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, che rendeva inequivoca la volontà dell’Asl di ammettere sostituti dermici equivalenti a quello (peraltro unico sul mercato) in possesso dei requisiti prescritti, fermo restando che in caso contrario sarebbe stato comunque necessario etero-integrare la lex specialis con la clausola generale di legge concernente l’ammissibilità delle offerte equivalenti.

Ciò premesso, considera il Collegio, quanto alla specifica fattispecie in esame, che la verificazione tecnica disposta dal TAR si è svolta correttamente e che non sono state allegati al giudizio studi, sperimentazioni ed evidenze scientifiche in grado di contraddirla. Le informazioni disponibili depongono, in particolare, per una migliore qualità terapeutica del prodotto di Integra nelle lesioni più gravi, ma non contraddicono il giudizio, reso dal verificatore e fatto proprio dal giudice di prime cure, circa la sostanziale equivalenza dei due prodotti ai fini delle prestazioni sanitarie che hanno motivato la fornitura in esame, fornitura che, con ogni evidenza, non esaurisce la possibilità ed anzi il dovere del servizio sanitario di munirsi di prodotti particolari o di ricorrere a strutture mediche particolari adeguati alle esigenze di tutela della salute di ogni singolo paziente per specifici casi di particolare gravità.

ETICHETTATURE SPECIFICHE – CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - PREVALE IL FAVOR PARTECIPATIONIS (69.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Nel caso di specie, non si tratta di integrare la clausola del bando, quanto, piuttosto, di attenersi al significato letterale delle espressioni; il riferimento, con articolo indeterminativo, a beni e servizi dotati di marchio di qualità ecologica (“il possesso di un marchio di qualità ecologia dell’Unione europea”), porta a ritenere che l’etichetta Ecolabel – UE sia stata citata in parentesi a soli fini esemplificativi dei marchi attestanti la compatibilità del prodotto con l’ambiente apprezzati dalla commissione (per la preferenza per un’interpretazione strettamente letterale del bando di gara, cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2020, n. 1711; VI, 3 marzo 2020, n. 1537; V, 2 dicembre 2019, n. 8237). Nella specie, poi, tale interpretazione è anche l’unica comunitariamente orientata poiché risponde all’esigenza di par condicio tra i concorrenti espressa dalla clausola di equivalenza prevista dall’art. 69, comma 2, del codice dei contratti (“Le amministrazioni aggiudicatrici che esigono un’etichettatura specifica accettano tutte le etichettature che confermano che i lavori, le forniture o i servizi soddisfano i requisiti equivalenti”) e direttamente derivante dalle direttive comunitarie: non è consentita una diversa valutazione dei concorrenti che si servano di prodotti del tutto equivalenti quanto alla compatibilità ambientale, per il solo fatto che uno di essi ne abbia in uso alcuni con marchio Ecolabel – UE.

SPECIFICHE TECNICHE- CRITERIO DELL’EQUIVALENZA - APPLICAZIONE INDIPENDENTE DA ESPRESSI RICHIAMI NEGLI ATTI DI GARA - NON ONERA I CONCORRENTI DI UN’APPOSITA FORMALE DICHIARAZIONE - PRODUZIONE DI UN CERTIFICATO RILASCIATO DA UN ENTE NON ACCREDITATO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

Il principio di equivalenza, codificato dall’art. 68 Dlgs. 50/2016, che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE “permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018), “di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche nella sostanza equivalenti a quelle richieste...” (cfr. TAR, Puglia, Bari, II, 17.2.2020 n. 273; Cons .St., III, 18.9.2019 n. 6212).

Detto principio, secondo la condivisibile giurisprudenza “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l'effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l'equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti ... e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Cons. Stato, III, n. 6721/2018).

La giurisprudenza ha chiarito, altresì, che l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l'equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (cfr. Cons. St., III, n. 2013/2018 nella quale si è altresì precisato che la medesima Sezione con sentenza del 11/09/2017, n. 4282, ha sottolineato che il comma 4 dell'art. 68 del d.lgs. n. 163 - laddove prevedeva che le stazioni appaltanti non potessero respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non erano conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento - imponeva che il riscontro delle specifiche tecniche in una gara fosse agganciato non al formale, meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte; Cons. St., III, n. 747/2018 secondo cui “quanto alla mancata presentazione di "un'espressa dichiarazione di equivalenza", richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68” (Dlgs. 163/2006), “la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l'esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata”.

Inoltre, la ratio della dichiarazione di equivalenza appare essere di ordine meramente strumentale, siccome finalizzata a richiamare l'attenzione della stazione appaltante sulla necessità di compiere le verifiche di cui al comma 4, mentre la valutazione di equivalenza può ritenersi comunque compiuta, sebbene in forma implicita, dalla commissione di gara che abbia ritenuto valutabile l'offerta tecnica”.

Dalla giurisprudenza deve inoltre ricavarsi il principio secondo il quale la stazione appaltante non può legittimamente escludere un’offerta, per mancata osservanza delle specifiche tecniche, laddove le stesse siano impossibile da essere osservate (cfr in tal senso Consiglio di Stato sez. III, 18/12/2018, n. 7128 secondo cui “Nell'ambito di una gara d'appalto per la fornitura di dispositivi IVD consumabili sottovuoto e aghi per prelievo sottovuoto in cui la "lex specialis" richieda talune specifiche tecniche, strutturali e prestazionali, complessivamente contraddittorie ed impossibili da realizzare, è illegittima l'esclusione dell'offerta per la pretesa non conformità della stessa rispetto a tali caratteristiche” (fattispecie nella quale erano richieste provette da siero senza alcun additivo per farmaci, metalli liquor ed era stato rilevato che una provetta senza additivi non è idonea per raccogliere campioni di sangue, e una provetta sottovuoto con additivi non è idonea per raccogliere campioni di liquor)).

Il collegio ritiene inoltre di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale “la produzione di un certificato rilasciato da un ente non accreditato non può comportare “ex se” l'esclusione dell'operatore economico da una procedura di gara, ma impone alla stazione appaltante una valutazione in ordine all'effettivo possesso dei requisiti in capo al concorrente; valutazione che ben può avvenire anche attraverso l’esame della certificazione non accreditata da questi fornita, giacché il legislatore ha prediletto un approccio sostanzialista, inteso a contemperare l’esigenza di ammettere alla gara le sole imprese in possesso dei requisiti posti dalla “lex specialis” con il generale “favor partecipationis” che informa la disciplina degli appalti” (Consiglio di Stato, Sez. V, 13.10.2016, n. 4238).

Ed invero detta interpretazione, seppure riferita al Codice previgente, e nello specifico al disposto dell’art. 43 d.lgs. 163/2006, ben si concilia con la lettera dell’art. 87 comma 1 Dlgs. 50/2016 secondo il quale “Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare che l'operatore economico soddisfa determinate norme di garanzia della qualità, compresa l'accessibilità per le persone con disabilità, le stazioni appaltanti si riferiscono ai sistemi di garanzia della qualità basati sulle serie di norme europee in materia, certificati da organismi accreditati. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri”.

CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO - VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con il primo motivo si censura la sentenza appellata nella parte in cui ha rilevato che la richiesta ai partecipanti del requisito della disponibilità esclusivamente di parti di ricambio nuove e originali sia incompatibile con il principio di equivalenza di cui all’articolo 68, D.Lgs. 50/2016. La censura è infondata. La pretesa di limitare la fornitura ai pezzi di ricambio nuovi e originali costituisce una restrizione della concorrenza, che oltre a non trovare alcuna ragionevole giustificazione, viene smentita dall’articolo 23 del Regolamento UE 2017/745, relativo ai dispositivi medici, che legittima l’introduzione sul mercato di articoli destinati “in maniera specifica a sostituire una parte o un componente identico o simile di un dispositivo difettoso o usurato al fine di mantenere o ripristinare la funzione del dispositivo stesso”. Inoltre, come condivisibilmente dedotto dalla parte appellata, avuto riguardo ai richiamati tratti caratterizzanti l’istituto in esame, una simile limitazione sarebbe dovuta al più conseguire solamente all’esito della Consultazione preliminare di mercato, in coerenza con la ratio di tale istituto.

APPALTO SERVIZI - SPECIFICHE TECNICHE - EQUIVALENZA - ESAME DEGLI ELEMENTI FORNITI IN GARA (68.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Come affermato in giurisprudenza- “Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell'effettiva concorrenza (come tale vincolante per l'Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto”, con la conseguenza che “se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l'onere di dimostrare, appunto, l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità” (Cons. Stato, Sez. III 13 dicembre 2018 n. 7039).

Né si può argomentare che ciò sia accaduto nel caso di specie o sostenere l’illegittima integrazione-modificazione postuma dell’offerta da parte di I. solo perché la stazione appaltante ha ritenuto di verificarne alcuni elementi dopo l’aggiudicazione, chiedendo ed ottenendo informazioni sulle modalità con le quali in concreto il servizio sarebbe stato fornito.

In proposito, è bene sottolineare ancora una volta che il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, sicché, mancando un progetto tecnico di esecuzione dei servizi da affidare, è condivisibile il passaggio motivazionale della sentenza di primo grado che valorizza la dichiarazione di OMISSIS s.p.a. di “aver preso visione del Capitolato Tecnico e che i beni e/o servizi che verranno offerti dal Concorrente rispettano tutti i requisiti minimi in esso indicati”, al fine di escludere che il riferimento al servizio commercialmente denominato Managed Maintenance Support (MMS) contenuto nel documento “verifiche sull’offerta” (fornito per rispondere alla richiesta di informazioni) costituisca un’integrazione postuma dell’offerta.

Dal momento che i servizi offerti consistevano nelle prestazioni espressamente indicate e descritte nel capitolato speciale per il supporto e la manutenzione di apparati della rete Cisco e dal momento che la modalità di erogazione del servizio, indicata nell’offerta di I. come PSS, prevedeva che il soggetto erogante non fosse direttamente Cisco, ma che vi fosse, appunto, l’intermediazione di I., in qualità di partner Cisco, i chiarimenti sono serviti esclusivamente ad informare la committenza di come tale intermediazione avrebbe operato in modo da “preservare in via sostanziale la possibilità di interazione diretta tra Committente e produttore Cisco, senza oneri aggiuntivi per la Committente” (come da chiarimenti n. 12).

In sintesi, l’intermediazione di I. presupponeva l’erogazione del servizio con risorse proprie e con propri mezzi, secondo la modalità Partner Support (già indicata nell’offerta economica), di modo il riferimento al servizio commercialmente denominato MMS è servito a spiegare come sarebbe stato fornito il supporto di primo e di secondo livello da parte della stessa OMISSIS, mentre il terzo livello sarebbe stato fornito direttamente da Cisco, sia pure con l’intermediazione di I., ma in modo tale da rispondere alle esigenze della stazione appaltante quali precisate con i detti chiarimenti.

L’offerta è rimasta identica sia quanto alle prestazioni offerte (in specie in punto di rispetto dei requisiti minimi indicati nel capitolato speciale) che quanto alle modalità di erogazione del servizio, salvo che queste sono state descritte in concreto, senza che siano stati offerti servizi aggiuntivi, come infondatamente denunciato dall’appellante.

EQUIVALENTE PRODOTTO – MANCATA DIMOSTRAZIONE – ESCLUSIONE (68)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Secondo un orientamento consolidato nella giurisprudenza amministrativa, il principio di equivalenza ha lo scopo di evitare che, attraverso la previsione di specifiche tecniche eccessivamente dettagliate - in alcuni casi addirittura “nominative”, con indicazione ad esempio di un singolo brevetto, marchio o provenienza - risulti irragionevolmente limitato il confronto competitivo fra gli operatori economici, e in particolare vengano precluse offerte aventi oggetto sostanzialmente corrispondente a quello richiesto e tuttavia formalmente privo della specifica prescritta.

In ragione di ciò, proprio alla luce della ratio sottesa al principio di equivalenza, presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard - espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo - capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata (Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2019 n. 5258).

Sennonché, nel caso di specie, la CB s.r.l. non ha fornito adeguata dimostrazione della equivalenza dei prodotti da essa offerti rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis.

A tale riguardo, non può essere attribuita rilevanza giuridica dirimente alla polizza per la responsabilità civile verso terzi o alle certificazioni di qualità prodotte (UNI EN ISO 9001-2015; UNI EN ISO 13485 – 2016), in quanto la prima assume rilevanza sotto il profilo della responsabilità dell’appaltatore per i danni cagionati a terzi, mentre le seconde sono certificazioni di qualità delle quali non è dimostrata l’assimilabilità a quella richiesta dal Capitolato tecnico (certificazione EN ISO 15883).

Né tantomeno può essere attribuita rilevanza giuridica alla circostanza allegata dalla società CB s.r.l. di essere aggiudicataria di altre commesse di analogo oggetto in altre Regioni, in quanto l’oggetto del presente giudizio è limitato allo scrutinio della legittimità della procedura di gara di cui sopra.

In conclusione, non essendo la documentazione prodotta idonea a dimostrare l’equivalenza dei propri prodotti rispetto a quelli richiesti dal Capitolato tecnico, la società CB s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per inidoneità della offerta, tenendo altresì conto dei limitati poteri della Commissione di gara, in relazione al criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante (criterio del prezzo più basso) e della particolare destinazione dell’oggetto della fornitura (i prodotti sono destinati ad essere utilizzati per la detersione/disinfezione e per la sterilizzazione degli endoscopi).

SPECIFICHE TECNICHE – PAR CONDITIO CONCORRENTI (68.4)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

È bensì vero che l’art. 68, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 dispone: 4. Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. E, tuttavia, nel caso di specie, la ricorrente non ha fornito elementi concreti che dimostrino che le specifiche tecniche richieste dalla stazione appaltante siano ingiustificate e abbiano il solo scopo di alterare la par condicio tra concorrenti.

Le Amministrazioni, pur dovendo favorire la massima partecipazione alle procedure di gara in materia di appalti pubblici, non sono ovviamente in condizione di conoscere le dotazioni strumentali dei diversi operatori economici presenti sul mercato, con la conseguenza che sono questi ultimi, attraverso lungimiranti politiche di investimento nel patrimonio aziendale, a dover ottimizzare e diversificare l’offerta di prestazioni, al fine di venire incontro alle legittime esigenze delle stazioni appaltanti. Di contro non appare ravvisabile in capo alla Amministrazione resistente un obbligo giuridico di ridurre, sotto il profilo qualitativo o quantitativo, l’oggetto della fornitura, al fine di consentire alla ricorrente, in relazione alle sue dotazioni strumentali, di partecipare alla procedura di gara de qua.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA – LIMITI (68)

TAR LAZIO SENTENZA 2020

Un’Azienda Sanitaria Locale indiceva una procedura aperta per l’affidamento triennale di una fornitura avente ad oggetto determinati prodotti di natura sostanzialmente standardizzata. Proprio in ragione della natura dell’oggetto del contratto veniva individuato come criterio di aggiudicazione quello del prezzo più basso. All’esito della procedura, la seconda classificata proponeva ricorso dinanzi al TAR deducendo, per quel che qui rileva, che il prodotto offerto dall’impresa aggiudicataria non fosse conforme alle caratteristiche tecniche minime stabilite dal Capitolato Tecnico, con la conseguenza che la società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Il Collegio ha ritenuto di accogliere le doglianze proposte dalla ricorrente ribadendo alcune fondamentali coordinate applicative sul principio di equivalenza.

I giudici del TAR, richiamando una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, hanno ritenuto che nella fattispecie non potesse trovare applicazione il principio di equivalenza – invocato dall’aggiudicataria – poiché «presupposto essenziale perché detto principio possa essere richiamato e trovare applicazione è che, sul piano qualitativo, si sia in presenza di una specifica in senso propriamente tecnico, e cioè di uno standard - espresso in termini di certificazione, omologazione, attestazione, o in altro modo - capace di individuare e sintetizzare alcune caratteristiche proprie del bene o del servizio, caratteristiche che possono tuttavia essere possedute anche da altro bene o servizio pur formalmente privo della specifica indicata (Consiglio di Stato, sez. V, 25 luglio 2019 n. 5258)».

Il Collegio ha in primo luogo rilevato che nella fattispecie la stazione appaltante nel dettare la disciplina di gara avesse stabilito in maniera precisa le caratteristiche tecniche dei prodotti oggetto della fornitura. Altrettando dirimente secondo il TAR è stata la circostanza secondo cui la Commissione di gara nel corso della procedura si fosse limitata a dichiarare la conformità del prodotto offerto dall’aggiudicataria (rivelatosi al contrario non conforme all’esito della valutazione giurisdizionale), senza alcun approfondimento in ordine alla equivalenza del prodotto offerto da quest’ultima rispetto a quanto richiesto nel Capitolato. Inoltre, il Collegio ha precisato che il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso scelto dalla stazione appaltante avrebbe dovuto limitare in maniera significativa l’ambito di operatività delle valutazioni compiute della Commissione di gara.

In ragione di quanto detto, il TAR ha accolto il ricorso e dichiarato illegittima l’aggiudicazione. Ciò in quanto, avendo l’Amministrazione richiesto alle imprese partecipanti alla gara il possesso di requisiti specifici dei prodotti oggetto di fornitura, questa si sarebbe potuta discostare dalle prescrizioni della lex specialis solo fornendo un’ampia e congrua motivazione al riguardo, pena l’evidente violazione della par condicio.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA – NON APPLICABILE SE PRODOTTO NON SPECIFICO IN LEX SPECIALIS (68)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Non trova applicazione il principio di equivalenza nelle ipotesi in cui non si richieda un prodotto così specificatamente individuato da restringere eccessivamente la possibilità di partecipazione alla gara. Nel caso di specie, la lex specialis si era limitata ad individuare le caratteristiche minime della fornitura, senza scendere in dettagli tecnici prestazionali o funzionali, con la conseguenza che l’Amministrazione non era, pertanto, tenuta a valutare ogni prodotto in ipotesi equivalente, ma solamente a riscontrare la presenza di tutte le caratteristiche richieste nel bando per il corretto e ottimale funzionamento del servizio.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - RISPETTO DEL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (68.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla stazione appaltante (Cons. St., sez. III, 22 novembre 2017, n. 5426; Cons. Stato sez. III, 31/10/2019, n.7450); la giurisprudenza ha costantemente sostenuto che sussiste la possibilità per l'Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701; id., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), a tutela del principio del favor partecipationis, perché assicura un ampliamento della platea dei concorrenti. Ha anche affermato che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione (Cons. St. sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; Cons. Stato sez. III, 18/09/2019, n.6212), in quanto tale sindacabile solo se manifestamente erronea o irragionevole, situazione che non ricorre nel caso di specie.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - ESPRESSIONE DEL FAVOR PARTECIPATIONIS (68)

ANAC DELIBERA 2020

Il principio di equivalenza o di equipollenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, essendo espressione del più generale principio del favor partecipationis, e consente alla stazione appaltante di ammettere, a seguito di una propria valutazione discrezionale prodotti con specifiche tecniche equivalenti (artt. 68, 69 e 170 del Codice), certificati di conformità (art. 82), certificazioni di qualità (art. 87) ed in generale mezzi di prova sul possesso dei requisiti equivalenti a quelli richiesti da uno Stato membro (artt. 86 e 90), ovvero titoli di studio e/o professionali equipollenti a quelli prescritti dalla lex specialis (art. 83). Nell’ambito del giudizio di equipollenza tra titoli di studio e/o professionali richiesti come requisiti di capacità tecnica e professionale, si possono verificare diverse situazioni. Nel caso in cui la lex specialis richieda tassativamente il possesso di un titolo, escludendo una valutazione di equipollenza oppure limitandola a quella ex lege, la stazione appaltante non è titolare di un potere discrezionale nella valutazione di titoli diversi rispetto a quelli richiesti nel bando, ma è tenuta a riconoscere solo quelli equipollenti ex lege. Invece, nel caso in cui la lex specialis ammetta una valutazione di equipollenza tout court, la stazione appaltante dispone di un più ampio potere discrezionale, potendo valutare, alla luce del favor partecipionis, anche l’“equivalenza sostanziale” dei titoli che non sono ex lege automaticamente equipollenti a quelli richiesti, ma che, alla luce dell’oggetto e delle caratteristiche della singola gara, soddisfano egualmente l’interesse pubblico sotteso alla clausola della lex specialis.

OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A e da B - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l’affidamento del servizio per la conduzione e manutenzione ordinaria, manutenzione programmata e manutenzione straordinaria dell’impianto di depurazione delle pubbliche fognature comunali per il Comune di Francavilla di Sicilia - Importo a base di gara: € 92.939,16 oltre Iva – S.A.: C.U.C. Distretto Taormina Etna.

EQUIVALENZA FRA I PRINCIPI ATTIVI - ACCORPAMENTO IN UN UNICO LOTTO -LEGITTIMO (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Così ricostruito il sistema al momento dell’indizione della gara, la scelta di SCR di ritenere terapeuticamente equivalenti due farmaci con la stessa classificazione ATC di V livello, senza ricorrere al preventivo parere dell’AIFA, deve ritenersi legittima.

In altri termini, trovandosi ad operare nel suddetto contesto regolatorio, ai fini dell’acquisto centralizzato dei farmaci, può dirsi legittima la decisione di SCR di accorpare in un unico lotto farmaci a base di Fattore VIII ricombinante con principi attivi identificati con ATC di V livello….

Il Collegio ritiene, infatti, che SCR in ossequio al principio di buon andamento ed economicità, abbia esercitato correttamente il proprio potere discrezionale nel predisporre gli atti di gara, a fronte di inequivoche indicazioni del legislatore (che definisce il principio attivo attraverso l’ATC di V livello) e di AIFA (che individua il principio attivo nel fattore VIII, cui corrisponde l’ATC di V livello B02BD02).

In conclusione, a giudizio del Collegio i due ricorsi in appello sono fondati e devono essere accolti, in quanto, come statuito dalla giurisprudenza di questa Sezione, nella fattispecie in esame non sussisteva l’obbligo di richiesta di un parere preventivo dell’AIFA, non essendovi un problema di possibile equivalenza fra principi attivi diversi; a differenza di quanto ritenuto dal Tar Piemonte, il legislatore nazionale ha univocamente identificato il “principio attivo” attraverso il “codice ATC di V livello”, anche ai fini del citato art. 15, co. 11 ter, d.l. n. 95 del 2012, avendo i farmaci posti in competizione, definiti come “fattore VIII”, tutti stesso ATC di V livello B02BD02 e stessa indicazione terapeutica (cura dell’emofilia A).

L’accertata equivalenza fra i principi attivi dei diversi farmaci messi a gara consente, peraltro, di superare le dedotte illegittimità, non essendo state allegate specifiche esigenze di cura personalizzata a tutela del diritto alla salute dei singoli pazienti con farmaci mirati e restando comunque ferma la prevista percentuale di possibile prescrizione di farmaci diversi.

La medesima equivalenza nell’ambito di un medesimo lotto affranca altresì le modalità di gara e di aggiudicazione al massimo ribasso dai dedotti vizi di illegittimità fondati sulla non comparabilità fra i diversi prodotti e su normative e parametri tecnici internazionali e comunitari che non appaiono comunque incompatibili con le scelte dell’appellante.




SPECIFICHE TECNICHE – PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (68.7)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Osserva il collegio che, anche alla luce della più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18 settembre 2019, n. 6212):

a) ai fini della partecipazione alle pubbliche gare, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica;

b) esso trova applicazione “indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti” (cfr. punto 24 della citata decisione del Consiglio di Stato). Nel caso di specie il principio di equivalenza era comunque espressamente richiamato dall’art. 15 del disciplinare di gara;

c) tale criterio risponde al più generale principio del favor partecipationis (id est: ampliamento della platea dei concorrenti), costituendo dunque espressione della massima concorrenzialità nel settore dei pubblici contratti. Ogni deroga a tale finalità di carattere generale deve di conseguenza essere suscettiva di stretta interpretazione: di qui l’esigenza di limitare entro rigorosi limiti applicativi l’area dei requisiti tecnici minimi e di dare spazio – parallelamente ma anche ragionevolmente e proporzionalmente – ai prodotti sostanzialmente analoghi a quelli espressamente richiesti dalla disciplina di gara;

d) ne consegue, sul piano più strettamente applicativo, che un siffatto giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara risulta legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte: deve in altri termini registrarsi una conformità di tipo funzionale rispetto alle specifiche tecniche indicate dal bando. Di qui il ricorso ad un criterio di sostanziale ottemperanza, da parte dei prodotti ritenuti equivalenti, rispetto alle ridette specifiche (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013). Specifiche che, in questo modo, “vengono in pratica comunque soddisfatte” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364);

e) sul piano procedimentale il meccanismo di cui al citato art. 68, comma 7, non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto. Con il nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 50 del 2016) non risulta infatti più esplicitamente richiesta una “separata dichiarazione” da allegare all’offerta, bastando altresì al riguardo una prova da includere nell’offerta stessa con qualsivoglia mezzo appropriato. Prova questa da fornire in funzione della natura e dell’importanza della relativa fornitura (cfr. artt. 68 e 86 codice appalti), dunque anche mediante una specifica descrizione del prodotto e della fornitura [cfr. All. XVII, Parte II, lettere c) e k)]. Questa nuova previsione recepisce del resto un orientamento già affermatosi nel precedente regime normativo (decreto legislativo n. 163 del 2006) laddove è stato ritenuto che “la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti … deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2018, n. 747). Si osserva, a tale specifico riguardo, come nel caso di specie le “schede prodotto” fornite dalla prima classificata senz’altro risultino idonee a rispondere alle suddette finalità (cfr. doc. 5 della produzione ASL);

f) ancora sul piano procedimentale, la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 marzo 2018, n. 2013). Ciò anche in linea con quel dato orientamento secondo cui gli atti di assenso non necessitano di diffusa motivazione, soprattutto laddove si possa operare per relationem un rinvio alla documentazione tecnica versata agli atti del procedimento da parte del soggetto direttamente interessato. […];

g) a ciò si aggiunga che il giudizio di equivalenza costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, sez. I, 19 febbraio 2018, n. 1904). Pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati (e prima ancora dimostrati) vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara.

CONDIZIONI DI PARTECIPAZIONE – PIÙ RIGOROSE RISPETTO A QUELLE DI LEGGE – AMMISSIBILITÀ – LIMITI

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Va riconosciuta alla stazione appaltante un’ampia discrezionalità nello stabilire prescrizioni e condizioni di ammissione alla gara, introducendo anche requisiti di partecipazione più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dalla legge, ma a condizione che gli stessi siano rispettosi dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, e non introducano discriminazioni nell’accesso alla procedura comparativa. L’esercizio di tale potere costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sicché esula dalla competenza del Giudice amministrativo sindacare le valutazioni della stazione appaltante laddove esse non risultino macroscopicamente viziate da illogicità irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti. Il giudice esercita, quindi, il proprio sindacato mediante un controllo di legittimità delle ragioni dell’introduzione dei requisiti di partecipazione, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.

MANCANZA REQUISITI MINIMI – IMMEDIATA ESCLUSIONE

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La ricorrente censura la propria esclusione dalla procedura selettiva in quanto la lex specialis di gara, a suo dire “scarsamente intellegibile” e “fuorviante”, non imporrebbe in alcun modo, quali requisiti minimi dei prodotti oggetto di fornitura a pena di esclusione, la biodegradabilità e compostabilità dei bicchieri e delle palette/cucchiaini oggetto di offerta, considerando che:

- la lex specialis è chiarissima nel prescrivere i requisiti della biodegradabilità e compostabilità dei bicchieri: l’art. 1.4.1. del capitolato speciale, denominato “TERMINI DELLA PRESTAZIONE – CARATTERISTICHE DEI DISTRIBUTORI DA INSTALLARE”, nell’ultimo capoverso, precisa infatti che “per l’erogazione delle bevande calde, sia a mezzo distributori automatici che semiautomatici, l’operatore è obbligato ad utilizzare bicchierini e palette/cucchiaini biodegradabili e compostabili”;

- inoltre, il paragrafo 16 del Disciplinare di gara prevede che “l’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”.

Secondo la giurisprudenza condivisa dal Collegio, in caso di mancanza nell’offerta di requisiti minimi previsti nel capitolato speciale, la sanzione dell’esclusione si applica automaticamente anche nel caso in cui nel regolamento di gara non sia specificato in maniera inequivoca l’applicazione di tale sanzione (v. C.d.S., Sez. III, n. 3029/2016); la ricorrente, per un verso, si è limitata ad indicare che aveva a disposizione solo bicchieri e palette riciclabili (ovvero di materiale completamente diverso rispetto a quello biodegradabile e compostabile) della linea Hybrid, e, per altro verso, nonostante la stazione appaltante l’avesse invitata a chiarire se l’Hybrid fosse solo una “modalità alternativa” rispetto a quella compostabile e riciclabile, ha precisato che l’unica fornitura del bicchiere standard sarebbe stata quella del bicchiere Hybrid, ribadendo altresì che detto bicchiere è semplicemente riciclabile.

PRNCIPIO DI EQUIVALENZA FUNZIONALE NEGLI APPALTI PUBBLICI (68.7)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Secondo la giurisprudenza prevalente di questa Sezione, l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio, essendo stato affermato che:

- il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018);

- trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018);

- l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018).

SPECIFICHE TECNICHE – PARITA’ DI TRATTAMENTO

ANAC DELIBERA 2019

La ratio sottesa alla disciplina delle specifiche tecniche, è quella di evitare che le stazioni appaltanti predispongano regole di gara discriminatorie e del tutto avulse dalle obiettive esigenze collegate al tipo di appalto da affidare e che, pertanto, le specifiche tecniche devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ingiustificati ostacoli all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza (pareri di precontenzioso n. 17 del 26 gennaio 2011 e n. 524 del 17 maggio 2017).

Nondimeno […] le specifiche tecniche devono consentire agli operatori economici una parità di accesso alla procedura di aggiudicazione dell’appalto, e non possono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza». Pertanto la Corte ribadisce che i principi della parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza rivestono un’importanza determinante per quanto riguarda le specifiche tecniche, in considerazione dei rischi di discriminazione connessi sia alla scelta di queste ultime, sia al modo in cui sono formulate, e pertanto esse dovrebbero «essere redatte in modo da evitare di restringere artificialmente la concorrenza mediante requisiti che favoriscono uno specifico operatore economico in quanto rispecchiano le principali caratteristiche delle forniture, dei servizi o dei lavori da esso abitualmente offerti» e pertanto dovrebbe essere possibile presentare offerte che riflettono la varietà delle soluzioni tecniche, delle norme e delle specifiche tecniche prevalenti sul mercato.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Procedura aperta, suddivisa in sei lotti, per la fornitura e l’istallazione di apparecchiature sanitarie occorrenti ai PP.OO. di Taormina, Milazzo, Patti e Sant’Agata di Militello dell’ASP di Messina - Importo a base di gara: Lotto 1: 1.184.000,00 - Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa

SPECIFICHE TECNICHE- PRINCIPIO DI EQUIVALENZA TECNICA - PRESIDIO DEL CANONE COMUNITARIO DELL’EFFETTIVA CONCORRENZA (68)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2019

L’art. 68 del D.Lgs n. 50/2016 (e, prima ancora, l’omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), espressione del principio di equivalenza tecnica volto ad “evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche possano essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste” (Consiglio di Stato sez. III, 28 settembre 2018, n.5568). Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l’amministrazione e per il giudice) ed impone che “i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottempera in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto” (TAR Toscana, Firenze, sez. III, 30 ottobre 2018, n.1424 che richiama TAR Sicilia, Catania, sez. II, 10 gennaio 2018, n.59). In sostanza “il concorrente non può essere escluso se possiede una certificazione equivalente ovvero se propone caratteristiche tecniche sostanzialmente equivalenti e corrispondenti agli standards richiesti dall'amministrazione” (TAR Lazio, Roma, sez. II, 09 aprile 2018, n. 3896). Infine, è stato ulteriormente precisato che “se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l'onere di dimostrare, appunto, l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l'Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l'erroneità: ciò che nel caso in esame non è avvenuto” (Consiglio di Stato sez. III, 13 dicembre 2018, n.7039).

INADEGUATEZZA PROGETTO RISPETTO AI REQUISITI MINIMI - EFFETTI

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

Il principio di tassatività delle cause di esclusione va inteso nel senso che l'esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti "adempimenti doverosi" pur senza prevedere espressamente l'esclusione (Cons. St., sez. V, 17/01/2019, n. 430) ovvero l’offerta del concorrente non sia conforme alle specifiche tecniche fissate dalla lex specialis o che, comunque, presuppongono o comportano che lo svolgimento del servizio venga svolto in maniera non corrispondente a quanto stabilito dalla legge di gara (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 23/01/2019 , n. 131; T.A.R. Lazio, sez. II, 21/05/2019, n. 6250).

In altre parole, l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente, rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (T.A.R. Emilia Romagna, Parma 10/01/2019, n. 1).

SPECIFICHE TECNICHE – LEGITTIMO RINVIO AD UN “CAMPIONE UFFICIALE” (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Le specifiche tecniche “definiscono le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture” (art. 68, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50); è necessario che siano precise per consentire agli operatori economici la piena comprensione delle richieste della stazione appaltante.

Non v’è alcun divieto per la stazione appaltante di esprimere le specifiche tecniche mediante rinvio ad un “campione ufficiale”, vale a dire ad un modello predisposto dalla stessa amministrazione al quale gli operatori economici devono conformarsi per la realizzazione del loro “campione”, poiché, anzi, in questo modo, sono rese più chiare ed inequivoche le caratteristiche attese.

L’operatore economico, a sua volta, non può lamentarsi che il suo campione sia stato ritenuto inidoneo dalla commissione giudicatrice per difformità al “campione ufficiale”, senza fornire prova di aver proposto caratteristiche “equivalenti” a quelle richieste dall’amministrazione.

PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

TAR EMILIA BO SENTENZA 2019

In linea generale, il principio, ben chiaro in giurisprudenza, per cui, in sede di presentazione delle offerte in una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, garantisce e promuove la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (così collegandosi all’altrettanto rilevante principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel mercato degli appalti pubblici.

Tale principio, oggi cristallizzato nell'art. 68, commi 4 e 7 del Dlg 163/2006, pone in capo all’offerente l'onere di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato e ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante, l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.

Il Consiglio di Sato ha già chiarito che “Negli appalti pubblici la clausola di equivalenza non trova applicazione indipendentemente dall’espressa previsione della lex specialis, perché le norme destinate a disciplinare la gara hanno valore di lex specialis, le quali non vanno integrate da quelle operative ai sensi dell’art.1339 Cod. civ., dovendo in tal caso il giudice amministrativo non certo annullare la legge di gara bensì annullare, ove sia stata ritualmente impugnata nei termini, la clausola del bando che fissi specifiche tecniche ristrettive in violazione di quanto previsto nell’art.68 comma 4 D.L.vo 12 aprile 2006 n.163 con conseguente illegittima esclusione del concorrente che abbia presentato un prodotto equivalente” (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n.4364; Cons. St. sez. V, 8 aprile 2014, n.1666; sez. V, 24 febbraio 2017, n.868).

Nel caso di specie – tuttavia - risulta in atti che il prodotto offerto non è pienamente equivalente.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA – LIMITI –OFFERTE TECNICAMENTE INAPPROPRIATE – NON AMMESSO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In relazione allo spettro applicativo del principio di equivalenza la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, ha posto in risalto che “nell’ambito dei paesi appartenenti all’Unione Europea, come è evidente dai commi 4, 5 e 6, del cit. articolo [i.e., art. 68 d. lgs. n. 163 del 2006, oggi corrispondente all’art. 68 d. lgs. n. 50 del 2016], il predetto presidio [i.e., dell’equivalenza] è diretto ad evitare che le norme obbligatorie, le omologazioni nazionali e le specifiche tecniche potessero essere artatamente utilizzate per operare indebite espulsioni di concorrenti, con il pretesto di una non perfetta corrispondenza delle soluzioni tecniche richieste. Ma il principio non può assolutamente essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate. Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche è infatti diretto ad assicurare che la valutazione della congruità tecnica non si risolva in una verifica formalistica, ma nella conformità sostanziale dell’offerta delle specifiche tecniche inserite nella lex specialis (cfr. Consiglio di Stato sez. III 02 marzo 2018 n. 1316) (…). Ma il principio non può essere postumamente invocato nel differente caso che l’offerta comprenda una soluzione la quale, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispetta affatto le caratteristiche tecniche obbligatorie, previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura” (Cons. Stato, III, 28 settembre 2018, n. 5568).

Nel caso di specie la previsione del peso del prodotto, lungi dal configurare uno standard tecnico-normativo dettagliato passibile d’equivalenza, vale a definire in termini generali l’oggetto della fornitura, discrezionalmente confezionato dall’amministrazione (cfr. in proposito Cons. Stato, III, 24 febbraio 2016, n. 746): non può perciò invocarsi a riguardo il suddetto principio - in particolare al fine di ritenere illegittima la lex specialis che non vi faccia riferimento, o non consenta di fondare un giudizio d’ipotetica equivalenza - prevalendo di per sé l’assorbente constatazione della difformità del bene rispetto a quello descritto dalla lex specialis, con conseguente integrazione di un’ipotesi di aliud pro alio non rimediabile.

Il richiamo al principio di equivalenza in un siffatto caso avrebbe infatti l’effetto di distorcere l’oggetto del contratto, al punto da consentire ai partecipanti di offrire un bene radicalmente diverso rispetto a quello descritto nella lex specialis, così finendo per rendere sostanzialmente indeterminato l’oggetto dell’appalto e per modificarne surrettiziamente i contenuti in danno della stessa stazione appaltante e dei concorrenti che abbiano puntualmente osservato la disciplina di gara.

PEZZI DI RICAMBIO – SOLO ORIGINALI – ILLEGITTIMA RICHIESTA

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2019

La pretesa di ESTAR relativa alla disponibilità di sole parti di ricambio nuove e originali appare, nella sua assolutezza, incompatibile con il principio di equivalenza enunciato dall’art. 68 d.lgs. n. 50/2016. La giurisprudenza eurounitaria non dubita che le specifiche tecniche, anche in ambito sanitario, debbano rispettare i principi della parità di trattamento e di proporzionalità (cfr. Corte di giustizia UE, sez. IX, 25 ottobre 2018, C-413/17); e, del resto, il riconoscimento della possibilità di intervenire sui dispositivi medici mediante sostituzione delle parti originali non più funzionanti con parti non originali è implicito nella previsione di cui all’art. 23 del Regolamento UE 2017/745 relativo ai dispositivi medici, che legittima l’immissione sul mercato di articoli destinati “in maniera specifica a sostituire una parte o un componente identico o simile di un dispositivo difettoso o usurato al fine di mantenere o ripristinare la funzione del dispositivo stesso”, purché detti articoli non compromettano la sicurezza e le prestazioni del dispositivo, e di ciò siano tenute a disposizione delle autorità competenti evidenze a sostegno.

La norma da ultimo richiamata, in particolare, smentisce la tesi esposta da ESTAR nell’avviso di consultazione, secondo cui l’impiego di parti di ricambio non originali cambierebbe di per sé la sostanza stessa dell’apparecchiatura e non ne garantirebbe la corretta funzionalità. In questi termini, la scelta di ESTAR di escludere a priori e in assoluto i ricambi non originali non può dirsi adeguatamente motivata, tenuto conto del vigente quadro normativo, e dà luogo a un’ingiustificata restrizione della concorrenza sin dalla fase dell’indagine di mercato.

Altra componente del servizio di manutenzione è poi quella rappresentata dalla disponibilità della documentazione e degli strumenti tecnici necessari per eseguire gli interventi di manutenzione in conformità alle indicazioni del fabbricante, a partire dalle chiavi informatiche di accesso e dai software di servizio delle apparecchiature.

FORNITURE DI FARMACI BIOSIMILARI – REGOLA DELL’EQUIVALENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Affinché un farmaco biosimilare possa concorrere alla integrazione del numero minimo che, ai sensi della norma citata, impone il ricorso alla procedura dell’accordo-quadro e quindi, a fortiori, alla composizione di un unico lotto, esso deve fondarsi sull’identico principio attivo sul quale si basa il farmaco “originator”. (C.d.S. III Sez. n. 871 del 5.2.2019)

Invece, non è esclusa la possibilità di mettere in gara con unico lotto farmaci biologici “originatori” con diversi principi attivi (secondo la regola dell’equivalenza); tuttavia, la valutazione di equivalenza non è rimessa alla valutazione della stazione appaltante, ma è subordinata al parere dell’OMISSIS, organo competente ex art. 15, comma 11 ter.

Il parere dell’OMISSIS deve precedere la gara e, in mancanza, diversi principi attivi non possono essere messi in competizione tra loro. La lacuna non potrebbe essere colmata da un riconoscimento ex post dell’OMISSIS, dovendo l’equipollenza precedere l’indizione della gara (cfr. CDS, Sez. III, n. 4459 del 28.6.2019; Consiglio di Stato sez. III, 11/05/2018, n. 2820; parere della I sezione del C.d.S. n. 3992/2006 del 20 giugno 2007; cfr. anche determine OMISSIS 204/2004 e 818/2018).

FORNITURE DI MEDICINALI - EQUIVALENZA TERAPEUTICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’art. 15, comma 11 ter, del D.L. n°95/2012 prevede che “nell’adottare eventuali decisioni basate sull’equivalenza terapeutica fra medicinali contenenti differenti principi attivi, le regioni si attengono alle motivate e documentate valutazioni espresse dall’Agenzia italiana del farmaco”.

Nel caso in cui due farmaci condividano tutti i livelli dell’ATC, ivi compreso il quinto, concernente il principio attivo, possono dirsi terapeuticamente equivalenti, almeno sino a contraria prova scientifica.

É per questa ragione che il legislatore, a mezzo dell’art. 15, comma 11 ter cit. ha ritenuto opportuno prevedere l’obbligatorio parere AIFA solo per le decisioni in tema di equivalenza terapeutica relativi a principi attivi diversi.

É evidente che, ai fini dell’acquisto centralizzato dei farmaci la medesima classificazione ATC di quinto livello è dato sufficiente per consentire gare in concorrenza, indipendentemente dalle eventuali differenze tecniche, posologiche o molecolari.

RISTORAZIONE DELLA MENSA COMUNALE - PREVALENZA PRODOTTI ITALIANI

TAR FRIULI SENTENZA 2019

Le specifiche tecniche in questione, costituenti parte integrante e sostanziale del c.s.a. ai sensi dell’art.11 dello stesso, accettate incondizionatamente e senza riserve con la presentazione dell’offerta (vedi art. 15.4.1, punto 6, del Disciplinare di gara – all. 003-7 fascicolo doc. Comune di Sacile in data 20/3/2019), anche ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 16 del Disciplinare (“L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nel progetto, le specifiche tecniche in esso contenute nonché le specifiche tecniche e le clausole contrattuali di cui al citato D.M. Ambiente e tutela del territorio 25 luglio 2011, recante ”) e 21 del c.s.a. (“Le derrate utilizzate per la preparazione dei pasti devono possedere le caratteristiche indicate nell’allegato B al presente capitolato”), prevedevano, infatti, espressamente:

a) alla voce “Cerali e derivati – pane fresco comune” (pag. 2), che “Il pane fornito deve essere garantito di produzione italiana giornaliera”;

b) alla voce “Carni – requisiti minimi delle carni bovine” (pag. 7), che “devono provenire da bovini nati, allevati in Italia, macellati e sezionati in stabilimenti italiani autorizzati CE”;

c) alla voce “Requisiti comuni a tutte le derrate” (pag. 1), che “Ai sensi di quanto previsto dai … il concessionario deve utilizzare per la preparazione dei pasti e fornire… prodotti provenienti da agricoltura biologica specificatamente richiesti per ogni preparazione giornaliera del menù: -… tutte le verdure surgelate…”;

d) alla voce “Altri prodotti - Miele vergine monofiore integrale” (pag. 31), che il miele stesso “Deve essere di origine esclusivamente italiana…”.

“…le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono… a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, di talché eventuali, apprezzabile difformità registrate nell’offerta concretano una forma di , comportante, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale…” (Consiglio di Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809; in termini TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 2809 del 2018; TAR Lazio, Roma. Sez. II, 21 febbraio 2018, n. 2016) e che “ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale” (così ancora Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018, n. 565 e TAR Umbria, 1 settembre 2017, n. 563).

Ciò basta, ad avviso del Collegio, a deprivare la ricorrente principale di qualsivoglia interesse a contestare il concreto dispiegarsi della procedura (sul quale solo ha posto la sua attenzione avendo omesso di impugnare espressamente la legge di gara), in quanto, per effetto dell’esclusione che deriva dalla presente pronuncia, rimane priva del titolo necessario per contestarne gli esiti e la legittimità della scansioni procedimentali, dovendo il suo interesse protetto essere qualificato quale interesse di “mero fatto”, non dissimile da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo ad impugnarne gli atti (ex multis Consiglio di Stato n. 570 del 26 gennaio 2018; Tar Lazio – Roma, Sez. I bis, 15 maggio 2017, n. 5775).

SPECIFICHE TECNICHE – PROVA DI EQUIVALENZA (68.6)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

Ha precisato la giurisprudenza amministrativa che il comma 6 dell’art. 68 del d.lgs. n. 50/2016, a sua volta riproduttivo dell'art. 60, paragrafo 4, della direttiva 2014/25, deve essere interpretato nel senso che, “quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti di gara fanno riferimento ad un marchio […] l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche” (Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1100).

In aderenza a tale principio e considerando che il disposto di cui all’art. 68 citato ha forza eterointegrante della legge di gara, va diagnosticata la fondatezza della censura sollevata con il primo motivo aggiunto di ricorso, dal momento che l’appalto (recte: il lotto che forma oggetto di contestazione) è stato aggiudicato a L S.p.a., malgrado questa non avesse fornito al momento dell'offerta la prova dell’equivalenza del prodotto offerto rispetto al modello “Spotorno” indicato dalla stazione appaltante.

L’esclusione delle altre sei offerte avrebbe imposto di ricalcolare il punteggio economico, facendo applicazione della specifica regola che la legge di gara aveva previsto, proprio al fine di “non frustrare la ratio del metodo di aggiudicazione adottato”, per il caso in cui le offerte da valutare fossero soltanto due (cfr. disciplinare di gara, pag. 35).

La stazione appaltante ha ritenuto che tale opzione procedurale fosse preclusa dall’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

É stata fatta concreta applicazione, cioè, del cosiddetto principio di “invarianza della soglia” che, a tutela dell’esigenza di garantire la celerità dell’affidamento e la stabilità degli esiti della gara, sancisce l’immodificabilità della graduatoria e l’irrilevanza delle sopravvenienze, pur se determinate da vicende giudiziarie.

Il tutto allo scopo di evitare contenziosi strumentali, promossi al solo fine di rimettere in discussione, per il tramite indiretto della modifica della platea dei concorrenti, il calcolo delle medie e la soglia di anomalia una volta che siano state rese note le offerte e, quindi, possano essere apprezzati gli effetti che esse producono sulle medie e sulla soglia predette.

Nel caso in esame, non ricorrono i presupposti che giustificano il “blocco della graduatoria” realizzato dalla stazione appaltante.

Infatti, anche prescindendo dal carattere evidentemente non strumentale dell’istanza di autotutela proposta dall’odierna ricorrente (intesa a conseguire l’aggiudicazione della gara tramite l’esclusione di tutte le offerte concorrenti), l’accoglimento dell’istanza medesima non implicava la considerazione di “valori medi” né, tantomeno, la rideterminazione dell’eventuale soglia di anomalia, ma solo l’applicazione della formula prevista dal disciplinare in relazione alle due offerte rimaste in gara, necessaria per garantire la concreta operatività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

LEX SPECIALIS- PRESCRIZIONI INTANGIBILI - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA DELLE SPECIFICHE TECNICHE (68)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

L’amministrazione che indice una procedura selettiva è vincolata al rispetto delle previsioni della lex specialis della procedura medesima, le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate, salvo naturalmente l’eventuale esercizio del potere di autotutela. La stazione appaltante non conserva perciò alcun margine di discrezionalità nella concreta attuazione delle prescrizioni di gara, né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole eventualmente risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento ex officio delle stesse (ex multis, Cons. Stato, VI, 21 gennaio 2015, n. 215; V, 22 marzo 2016, n. 1173; sez. III,13 gennaio 2016, n. 74).

Il principio di equivalenza delle specifiche tecniche (..) vincola l’amministrazione solo qualora il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari dettagliatamente menzionano un marchio, un brevetto o un tipo, un’origine o una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti; tale indicazione deve essere accompagnata già nel bando dall'espressione “o equivalente” (ex multis, Cons. Stato, III, 11 luglio 2016, n. 3029).

SPECIFICHE TECNICHE FORMULATE “IN TERMINI DI PRESTAZIONI O DI REQUISITI FUNZIONALI - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA – APPLICABILE SIA AI REQUISITI DI AMMISSIONE SIA ALLE SPECIFICHE TECNICHE PER L’ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI (68.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Questa Sezione ha recentemente avuto modo di chiarire (cfr. sentenza n. 6721 del 27 novembre 2018), “le caratteristiche migliorative al centro dei gravami, com’è evidente dalla loro descrizione nel capitolato e come è confermato dalle argomentazioni di tutte le parti in causa, sono riconducibili alle specifiche tecniche formulate “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali”, ai sensi dell’art. 68, comma 5, lettera a), del d.lgs. 50/2016. Pertanto, ad esse si applica il comma 8, secondo il quale: (i) - “le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un'offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti”; (ii) – a tal fine, “l’offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice”. (…) Il T.A.R. ha al riguardo affermato che l’art. 86, cit., consente all’offerente di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato ed idoneo, che le soluzioni da lui offerte corrispondono in maniera equivalente alle prestazioni ed ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice. E da ciò ha fatto discendere che, per evidenti ragioni di coerenza sistematica e di favor per la effettiva concorrenza tra i partecipanti, il principio di equivalenza debba applicarsi sia ai requisiti di ammissione sia alle specifiche tecniche per l’attribuzione dei punteggi; e che l’obbligo di rispettare il principio, derivando direttamente dalla legge, non debba essere previsto necessariamente in modo espresso dalla lex specialis ai fini della sua applicazione. Il Collegio ritiene condivisibili tali affermazioni. Del resto, anche testualmente, l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti (come nel caso delle caratteristiche migliorative sulle quali si discute nella gara in questione) e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità”.

OFFERTA – RISPONDENZA ALLE SPECIFICHE INDICATE NELLA DOCUMENTAZIONE DI GARA (68)

ANAC DELIBERA 2019

La formulazione di un’offerta tecnica difforme dai documenti posti a base di gara comporta l’esclusione dalla procedura selettiva. Attraverso l’esclusione dalla gara del concorrente che ha presentato un’offerta tecnica priva dei requisiti ritenuti essenziali, la stazione appaltante esprime il proprio dissenso rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione (Consiglio di Stato, sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804; 1 luglio 2015, n. 3275; sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460; 5 maggio 2016, n. 1809; sez. III, 26 febbraio 2019 n. 1333; TAR Liguria, 10 luglio 2017 n. 597; TAR Umbria, Sez. I, 1 settembre 2017, n. 563; TAR Veneto, 11 settembre 2018 n. 885). Nello stesso senso anche l’Autorità con i pareri di precontenzioso n. 427 del 13 aprile 2016 e n. 250 del 7 marzo 2018.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da … – Affidamento del servizio postale di raccolta, accettazione, smistamento, trasporto e recapito su tutto il territorio nazionale o all’estero (paesi dell’Unione Europea ed extra Unione Europea) della corrispondenza della Corte Suprema di Cassazione non eccedente i 2 kg per l’anno 2019 – Importo a base di gara: euro 360.000,00 - S.A.: Corte Suprema di Cassazione

VERIFICA DI IDONEITÀ TECNICA DEI PRODOTTI OFFERTI – SOLO DOPO LA FORMAZIONE DELLA GRADUATORIA – ILLEGITTIMITÀ

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

È illegittima la clausola del disciplinare di gara che prevede - dopo l’apertura delle offerte economiche e la formazione della graduatoria - una “verifica di idoneità tecnica dei prodotti offerti” da parte del personale medico dell’amministrazione. Tale modalità procedimentale, connotata dall’esercizio di un’ampia discrezionalità tecnica, nel capovolgere il corretto andamento della pubblica selezione, contrasta con il principio della segretezza delle offerte economiche, le quali non possono essere conosciute dalla stazione appaltante prima che quest’ultima abbia definitivamente stabilito l’idoneità tecnica dei prodotti, pena anche la violazione del principio di imparzialità dell’amministrazione e della par condicio dei partecipanti.

La citata norma del disciplinare, dalla cui illegittimità discende quella della successiva aggiudicazione, non deve essere immediatamente impugnata, in quanto non risulta ostativa alla partecipazione alla gara (cfr. la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2018).

OFFERTA TECNICA - DIFFORMITÀ CHE RILEVANO INADEGUATEZZA PROGETTO PROPOSTO RISPETTO AI REQUISITI MINIMI PREVISTI DALLA STAZIONE APPALTANTE - LEGITTIMANO L’ESCLUSIONE DALLA GARA - CARENZA DI ELEMENTI ESSENZIALI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Per giurisprudenza costante le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto.

MANCATA CONFORMITA' ALLE SPECIFICHE TECNICHE - ESCLUSIONE

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

L’offerta presentata in sede di gara deve essere conforme sin dal principio alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni o i servizi da fornire, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione; pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta proposta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, le quali, in quanto tali, assumono valore di elementi essenziali dell’offerta ai fini del soddisfacimento delle particolari esigenze dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 26 gennaio 2018 n. 565; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 maggio 2016 n. 1818);

Ne discende che la palese difformità tra offerta tecnica e le specifiche tecniche di cui all’art. 7 del capitolato quanto a monte ore mensile effettivo, non poteva che determinare la sua esclusione dalla gara.

SPECIFICHE TECNICHE – COSTITUISCONO UNA CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE - ESCLUSIONE PRODOTTI DIFFORMI

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2019

Il disciplinare, richiamando testualmente il disposto di cui all’art. 68 comma 7 D.lgs. n. 50/2016, ha indirettamente considerato quale causa di inammissibilità ovvero esclusione dell’offerta la mancata corrispondenza ovvero equivalenza funzionale del prodotto proposto rispetto alle specifiche tecniche minimali analiticamente descritte nel medesimo. (..) Quanto sopra trova conferma in quel pacifico orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui “L'art. 68 (Specifiche tecniche) del d.lg. n. 163/2006 - ed oggi del d.lg. n. 50 del 2016 - consente all'amministrazione di escludere dalla procedura selettiva le imprese che offrono prodotti difformi dalle specifiche tecniche richieste. Le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto per i beni oggetto di fornitura posta in gara costituiscono una condizione di partecipazione alla selezione, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare il contratto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; né depone in senso contrario la circostanza che il bando non commini espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta di beni difformi dalle caratteristiche indicate nel capitolato, giacché tale difformità si risolve in un 'aliud pro aliò, comportante, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale” (così T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. II, 17/01/2018, n.139).

REQUISITI MINIMI DEL PRODOTTO – CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE OGGETTIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La carenza, nel prodotto presentato del “requisito di minima”, (..) richiesta dall’art. 1 del Capitolato Tecnico di gara a pena di esclusione può configurarsi come la mancanza di una “condizione di partecipazione” oggettiva, riferita alla necessaria qualità della prestazione e non ai requisiti dell’offerente, e quindi idonea a determinare l’esclusione dalla gara secondo le indicazioni espresse non dal giudice ma dalla stazione appaltante.

DIFFORMITÀ ESSENZIALI DELL’OFFERTA – ESCLUSIONE

TAR ABRUZZO PE 2019

L’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).

PRESTAZIONI OFFERTE – CHE NON SODDISFINO REQUISITI MINIMI – ESCLUSIONE DELL’OFFERTA – ANCHE IN ASSENZA DI COMMINATORIA DI ESCLUSIONE – LEGITTIMITÀ

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Allorché, negli atti di gara, si sia richiesta una prestazione con specifiche caratteristiche qualitative (nella fattispecie: conformità dell’immobile alla destinazione urbanistica) esse sono da intendersi quale requisito minimo indefettibile richiesto, indipendentemente dalla circostanza che, i tali atti di gara, la sua mancanza fosse espressamente sanzionata con l’esclusione. Infatti, le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta. È, pertanto, irrilevante la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso.

DIMOSTRAZIONE SPECIFICHE TECNICHE EQUIVALENTI E GARE TELEMATICHE SENZA SEDUTA PUBBLICA (68.7 - 68.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

L’art. 68 del d.lgs. 50/2016 (e, prima ancora, l’omologa disposizione del d.lgs. 163/2006), in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzato a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell'effettiva concorrenza (come tale vincolante per l'Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto (cfr. Cons. Stato, III, n. 1316/2017).

Pertanto, se è vero che il concorrente che voglia avvalersi del principio di equivalenza, ha l'onere di dimostrare, appunto, l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara. Ma, una volta che l’Amministrazione abbia proceduto in tal senso, la scelta tecnico discrezionale può essere inficiata soltanto qualora se ne dimostri l’erroneità: ciò che nel caso in esame non è avvenuto.

Tanto più che l’art. 68 vigente, non prevede più che “L'operatore economico che propone soluzioni equivalenti ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche equivalenti lo segnala con separata dichiarazione che allega all'offerta” (art. 68, comma 6, d.lgs. 163/2006), mentre ha mantenuto la possibilità di dimostrare nell’offerta “con qualsiasi mezzo appropriato … che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (art. 68, commi 7 e 8, del d.lgs. 50/2016).

Inoltre, “la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 4990/2016, che richiama id., n. 4050/2016 e V, n. 5377/2014).

Nella seduta pubblica del 1 marzo 2017 la Commissione aveva riscontrato la presentazione delle offerte e dei documenti ad esse relativi, senza però aprire i singoli documenti e senza verificarne il contenuto, attività queste ultime che erano svolte nelle successive sedute riservate.

Il TAR ha respinto la censura sottolineando che lo svolgimento della procedura elettronica, per le proprie caratteristiche, rende estremamente improbabile l’ipotetica manomissione o manipolazione dei documenti caricati a sistema, posto che essi sono identificati con un codice (hash) che garantisce l’identità e la paternità dei documenti stessi, e che le eventuali modifiche di detti codici sono segnalate dal sistema, per cui la commissione – ma anche gli operatori interessati, attraverso l’accesso agli atti del procedimento – possono facilmente individuare eventuali manipolazioni dei documenti.

Ha aggiunto che la visione integrale in seduta pubblica del contenuto di tutti i files trasmessi, renderebbe la procedura di gara estremamente lunga, in contrasto con esigenze di economicità, efficacia e tempestività dell’azione amministrativa.

L’esame in seduta pubblica del contenuto interno dei singoli documenti, presenti nei file elettronici, oltre a poter determinare delle potenziali violazioni della privacy e della riservatezza, in relazione alla conoscibilità di eventuali contenuti da non divulgare presenti nelle singole offerte, avrebbe comportato tempi assai lunghi. Dall’altro, l’apertura e lo scorrimento veloce anche di ogni documento incluso nella cartella (offerta tecnica), non avrebbero realisticamente sortito alcun effetto utile sia per i commissari di gara sia per gli stessi rappresentanti delle ditte concorrenti presenti in seduta.

FORNITURE SANITARIE - FARMACI - PRINCIPIO EQUIVALENZA TERAPEUTICA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Facendo riferimento al principio dell’equivalenza terapeutica per le indicazioni terapeutiche principali sovrapponibili, è ora possibile, in base a quanto previsto nell’art. 15 comma 11 ter del D.L. n. 95/12, conv. in L. n. 135/2012, porre in competizione all’interno dello stesso lotto anche farmaci aventi diverso principio attivo, perseguendo finalità proconcorrenziali e di riduzione della spesa sanitaria, sollecitate anche dall’Autorità Garante della Concorrenza nel Mercato (cfr. Linee Guida AIFA del 22 maggio 2018; Cons. Stato, Sez. Terza n. 1306/2016; AGCM Analisi conoscitiva relativa la settore farmaceutico n. 9/1998): la finalità della gara è, infatti, quella di reperire il miglior farmaco, al minor prezzo, per una determinata indicazione terapeutica (principale).

DIFFORMITÀ DELL’OFFERTA TECNICA RISPETTO ALLA LEX SPECIALIS DI GARA - LEGITTIMANO L’ESCLUSIONE DALLA GARA E NON GIÀ LA PENALIZZAZIONE DELL’OFFERTA NELL’ATTRIBUZIONE DEL PUNTEGGIO (68)

TAR VENETO SENTENZA 2018

Si richiama l’insegnamento della più recente giurisprudenza, secondo cui le difformità dell’offerta tecnica rispetto alla lex specialis di gara legittimano l’esclusione dalla gara e non già la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto; né sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 4 maggio 2018, n. 758).

Ove, poi, si volesse sostenere che la disciplina di gara richiamava normative tecniche ormai superate e, per tal motivo, era illegittima, sarebbe agevole replicare che detta disciplina non risulta oggetto di impugnazione da parte dell’odierna ricorrente: a tal fine non potrebbe certo bastare il mero richiamo all’impugnazione “di ogni altro atto connesso, presupposto e/o conseguente”, trattandosi, per costante giurisprudenza, di clausola di stile che, per la sua estrema genericità, non è suscettibile di individuare sufficientemente il petitum processuale a cui estendere il gravame (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 13 gennaio 2011, n. 177; T.A.R. Veneto, Sez. I, 18 luglio 2017, n. 681; T.A.R. Sardegna, Sez. II, 3 febbraio 2016, n. 91) .

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - DISCREZIONALITA' TECNICA PA (68)

ANAC DELIBERA 2018

Il principio di equivalenza e la conseguente possibilità di ammettere, a seguito di apposita valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione. In ossequio al principio di equivalenza, la giurisprudenza ha stabilito che non è consentito alle stazioni appaltanti respingere un’offerta per il motivo che i prodotti offerti non sono conformi alle specifiche di riferimento, se nell’offerta stessa è data prova, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte corrispondono in maniera equivalente ai requisiti richiesti dalle specifiche tecniche (Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n.4364).

fermo il principio che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della sua discrezionalità tecnica, non possono che richiamarsi i limiti al sindacato giurisdizionale, che valgono evidentemente anche per le valutazioni dell’Autorità: quando l’amministrazione ha considerato l’eventuale equivalenza funzionale dei prodotti concretamente offerti in gara rispetto a quelli richiesti, giungendo ad un giudizio che si presenta privo di profili di macroscopica irragionevolezza o illogicità, esso non può ritenersi sindacabile dal giudice nemmeno attraverso l’adozione di una CTU, che avrebbe un contenuto inammissibilmente sostitutivo delle valutazioni di spettanza dell’amministrazione ( Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2017, n. 2902).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ….. – Appalto specifico per la fornitura di prodotti farmaceutici nell’ambito del bando istitutivo avente ad oggetto il sistema dinamico di acquisizione della PA Consip per la fornitura di prodotti farmaceutici - Importo complessivo a base d’asta: euro 4.383.045.765,23 - S.A.: ………….

SPECIFICHE TECNICHE - EVENTUALI DIFFORMITÀ DELL’OFFERTA - ONERE DITTA DIMOSTRARE EQUIVALENZA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Com’è noto, le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, di talchè eventuali, apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di 'aliud pro aliò, comportante, di per sé, l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e, nel contempo, non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 giugno 2011, n. 3614). Per scongiurare tale epilogo è la ditta che intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. 163/06, ad avere l'onere di dimostrare l'equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Consiglio di Stato, sez. III, 05/09/2017 n. 4207; Cons. St., sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).

SPECIFICHE TECNICHE - SETTORI SPECIALI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2018

L'art. 34, c.8, della direttiva 2004/17, sulle specifiche tecniche, deve essere interpretato nel senso di imporre la prova dell'equivalenza all'originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta L’art. 34, paragrafo 8, della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, deve essere interpretato nel senso che, quando le specifiche tecniche che figurano nei documenti dell’appalto fanno riferimento a un marchio, a un’origine o a una produzione specifica, l’ente aggiudicatore deve esigere che l’offerente fornisca, già nella sua offerta, la prova dell’equivalenza dei prodotti che propone rispetto a quelli definiti nelle citate specifiche tecniche.

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - GARANTISCE APERTURA CONCORRENZIALE – OFFERENTE DEVE DIMOSTRARE L'EQUIVALENZA DEL PRODOTTO OFFERTO RISPETTO A QUELLO RICHIESTO (68.6 – 68.5)

TAR EMILIA BO SENTENZA 2018

Come noto, l'art. 68 d.lgs. n. 50/2016 prevede che: <6. Salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente”>.

In linea generale, il principio, ben chiaro in giurisprudenza, per cui, in sede di presentazione delle offerte in una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, garantisce e promuove la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (così collegandosi all’altrettanto rilevante principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel mercato degli appalti pubblici.

Tale principio (…) pone in capo all’offerente l'onere di dimostrare, con qualsiasi mezzo appropriato e ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante, l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.

DETTAGLIO DELLE SPECIFICHE TECNICHE

ANAC DELIBERA 2018

La mera indicazione nei documenti originari di “scaffalatura metallica da magazzino” non sia sufficiente a delineare le caratteristiche dei beni richiesti, posto che le portate minime degli scaffali, successivamente dettagliate, rappresentano caratteristiche indefettibili e pertanto l’indicazione fornita con il chiarimento costituisce non già una mera precisazione di quanto già descritto ma bensì una vera e propria modifica del capitolato tecnico, di carattere sostanziale poiché introduce un parametro a effetto escludente ai fini dell’offerta.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da A – Procedura negoziata previa consultazione tramite RDO per la fornitura scaffalature metalliche compreso montaggio ed installazione presso i locali dell’Azienda Ospedaliera - Importo a base d’asta: euro 18.500,00 - S.A.: Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti B.

MANCATA PRESENTAZIONE DICHIARAZIONE DI EQUVALENZA - NON RICHIESTA A PENA DI ESCLUSIONE - NON OSTA ALLA VALUTAZIONE DI IDONEITA’ DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Laddove il rispetto delle "specifiche tecniche" sia presidiato dalla sanzione di esclusione, ciò non osta all'applicazione dell'art. 68 D.Lvo n. 163/2006 operando, in funzione di raccordo tra la disposizione suindicata e la lex specialis, la previsione di cui all'art. 46, comma 1 bis, D.Lvo n. 163/2006, in tema di nullità delle clausole di esclusione innovative (o comunque più restrittive e rigorose) rispetto alla normazione generale; quanto alla mancata presentazione di "un'espressa dichiarazione di equivalenza", richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68, la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell'offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l'esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA (68)

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi dell’art. 68 D.lgs. 50/2016 s.m.i., è possibile per le ditte partecipanti alla gara, offrire dispositivi e/o sistemi che possiedano caratteristiche tecniche ritenute equivalenti a quelle richieste in sede di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da …….. Procedura aperta per la fornitura a titolo di noleggio di un fluorangiografo OCT per l’U.O di Oculistica. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. Importo a base di gara: 270.000,00 euro.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - CERTIFICAZIONI PRODOTTO - APPLICABILE

ANAC DELIBERA 2018

Ai sensi delle disposizioni di cui all’art. 68 del d. lgs. 50/2016, il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un'offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto (Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2018, n. 1316).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d. lgs. 50/2016 presentata da ………. - Procedura aperta per la fornitura di tubazioni per condotte di acqua potabile - Importo a base d’asta: euro 1.723.000,00 - S.A. …...

SPECIFICHE TECNICHE - SOLUZIONI EQUIVALENTI (68)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

L’art. 68 (“Specifiche tecniche”) del D. Lgs 18.4.2016 n. 50, in recepimento dell’art. 42 della Direttiva 26/02/2014 n. 24 ed attuazione dell'art. 1, comma 1°, lett. c) e pp), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 stabilisce che le specifiche tecniche, inserite nei documenti di gara per definire le caratteristiche previste per lavori, servizi o forniture, devono consentire pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare, direttamente o indirettamente, ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Conseguentemente, il citato articolo individua le modalità con le quali debbano essere formulate dette specifiche tecniche. A tutela della concorrenzialità, esso dispone che le specifiche tecniche, salvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, non possono menzionare una fabbricazione, una provenienza determinata od un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento ad un marchio, ad un brevetto ad un tipo, a un'origine o ad una produzione specifica, che avrebbero l’effetto di favorire o di eliminare talune imprese o taluni prodotti.

Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile: in tal caso, la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente”.

Invero, la P.A. ha il potere di individuare i prodotti ritenuti più appropriati alle sue finalità, ma sulla base di specifiche caratteristiche dei prodotti stessi e, dunque, facendo riferimento ad elementi effettivamente significativi, che consentano di distinguere nettamente l'oggetto della fornitura, o, per converso, di ritenere equivalente l'uno oggetto all'altro, senza determinare alcuna discriminazione a favore o contro le imprese produttrici di determinati beni.

Le amministrazioni aggiudicatrici non possono, comunque, dichiarare inammissibile o escludere un'offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non siano conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se l'offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche.

Nei casi in cui le specifiche tecniche risultino tutte incentrate sul riferimento al prodotto, il riferimento tecnico deve consentire di individuare il dato funzionale del prodotto, in relazione alle sue caratteristiche essenziali.

Quest'aspetto deve risultare adeguatamente da una valutazione dell'Amministrazione preliminare al procedimento di gara, dalla quale emerga con chiarezza che può ritenersi equivalente l'offerta di un prodotto piuttosto che dell'altro, sulla scorta delle concrete esigenze dell'amministrazione.

La ratio dello specifico intervento normativo è quella di garantire che la predisposizione di specifiche tecniche nei bandi e nei capitolati - seppur idonea a delimitare tecnicamente il mercato ed a ridurre il novero degli operatori economici potenzialmente coinvolti nella procedura di affidamento della commessa pubblica- debba avvenire in modo obiettivo, chiaramente definito e trasparente, al fine di evitare che le Amministrazioni aggiudicatici predispongano regole di gara gratuitamente discriminatorie e del tutto avulse da obiettive - e per questo legittimamente condivisibili - esigenze collegate al tipo di appalto da affidarsi e, soprattutto, al concreto lavoro, servizio o fornitura da realizzare.”

SPECIFICHE TECNICHE - CRITERIO DI EQUIVALENZA - CONFORMITA’ SOSTANZIALE CON LE SPECIFICHE TECNICHE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Come chiarito dalla giurisprudenza, con i commi 1 e 4 dell’art. 68, d.lgs. n. 163 il legislatore - allorchè le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche - ha inteso introdurre, ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente, il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui esse vengono in pratica comunque soddisfatte.

La norma, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche. Il precetto di equivalenza delle specifiche tecniche è un presidio del canone comunitario dell’effettiva concorrenza (come tale vincolante per l'Amministrazione e per il giudice) ed impone che i concorrenti possano sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto.

Il comma 4 dell'art. 68, d.lgs. n.163, laddove prevede che le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi presentati non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, impone che il riscontro delle stesse in una gara sia agganciato non al formale meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte.

In definitiva, come è stato già ampiamente chiarito dal Consiglio di Stato (sez. III, 11 settembre 2017, n. 4282), il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo un'offerta se questa possiede una certificazione equivalente e se il concorrente dimostra che il prodotto offerto ha caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard richiesto.

Del resto la giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione della norma di cui al citato art. 68, non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’Amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2016, n. 3701; id., sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), che – come si è detto – risponde al principio del favor partecipationis, perchè assicura un ampliamento della platea dei concorrenti.

La stessa giurisprudenza ha affermato che la scelta della stazione appaltante di ammettere prodotti equivalenti costituisce espressione del legittimo esercizio della sua discrezionalità tecnica (Cons. St. sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364), in quanto tale sindacabile solo se manifestamente irragionevole, vizio quest’ultimo che non sembra per nulla infirmare la decisione dell’Azienda sanitaria di Modena di ammettere equipollenti alla calza compressiva con l’”inserto anticostrizione”.

OFFERTA TECNICA - INDICAZIONE MARCA E MODELLI PRODOTTI OFFERTI – OMISSIONE - INDETERMINATEZZA OFFERTA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (68)

ANAC DELIBERA 2017

Se nel bando di gara, l’ente committente non può indicare una marca specifica se non avvalendosi della clausola di equivalenza per non violare la par condicio e il principio di più ampia partecipazione, oltre che l’espresso divieto sancito dall’art. 8 comma 6 del D.lgs. 358/92, nell’offerta l’indicazione delle marche e modelli da fornire non può mancare dovendo essa consentire di individuare con precisione le prestazioni oggetto delle obbligazioni assunte dalla concorrente.

Lacune sulla indicazione del marchio nelle specifiche tecniche allegate all’offerta non sono colmabili neppure in sede di soccorso istruttorio, in coerenza con i principi generali di tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici partecipanti alla gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da ... Fornitura tramite accordo quadro di arredi non sanitari, arredi sanitari vari e arredi di stanze degenti occorrenti al … Lotto A (1). Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 330.881,50 euro.

PREC 243/17/F

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

CONSIGLIO DI STATO SEGNALAZIONE 2017

Le stazioni appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento; il riscontro delle specifiche tecniche in una gara è agganciato non al formale, meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte.

In ordine a tale ultimo criterio, questo Consiglio (sez. IV, 26/08/2016, n. 3701) ha, altresì, precisato che:

i) occorre verificare se negli elementi che connotano l'offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche;

ii) che il principio di equivalenza permea l'intera disciplina dell'evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all'art. 68 del D. Lgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell'Amministrazione (Cons Stato, Sez. III 2/9/2013 n. 4364 e 13/9/2013 n. 4541);

iii) in relazione alla precipua disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stata affermata l'applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons Stato, Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III, 30/4/2014 n. 2273).

iv) insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva;

v) inoltre, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile (Cons Stato, Sez. III, 13712/2013 n. 5984; Cons stato, Sez. V, 26/9/2013 n. 4761). (Riforma della sentenza del Tar Piemonte, II Sez. n. 400 del 2017).

EQUIVALENZA DELLE TECNOLOGIE - DIFFERENZA VALUTAZIONE AI FINI DELLA ATTRIBUZIONE DEI PUNTEGGI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Il principio comunitario dell'equivalenza delle tecnologie è un corollario del principio di non discriminazione dei produttori e concerne precipuamente la fase della partecipazione alle gare con prodotti compatibili o idonei per prestazioni, ma non per questo comporta ex se il diritto alla automatica equiparazione, sul piano delle attribuzione di punteggi, tra prodotti di differente origine e tecnologia, da valutare caso per caso in relazione alla tipologia delle prestazioni.

SPECIFICHE TECNICHE - CLAUSOLA DI EQUIVALENZA - ONERE DI DIMOSTRARE EQUIVALENZA E DI FORNIRE DOCUMENTAZIONE E PROVE CIRCA POSSESSO REQUISITI EQUIVALENTI - SPETTA AL CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Quando una ditta intende avvalersi della clausola di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. 163/06, ha l’onere di dimostrare l’equivalenza tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la Commissione di gara (Cons. St., sez. III, 13 maggio 2011, n. 2905).

E’ nell’offerta tecnica che il concorrente deve fornire “prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo ritenuto appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperino in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche anche mediante relazione sulle prove eseguite da un organismo riconosciuto” e rappresentando comunque alla stazione appaltante con separata dichiarazione “l’equivalenza del proprio prodotto alle caratteristiche tecniche descritte nella legge di gara” (art. 68, commi 4, 5 e 6 del D.Lgs. 163/06).

OBBLIGO DI PRODURRE CAMPIONI - VALUTAZIONE DI NON CONFORMITA’ ALLE SPECIFICHE TECNICHE MINIME - OBBLIGO DI SOSTITUZIONE - IL CAMPIONE E’ MERO ELEMENTO DIMOSTRATIVO DELL’OFFERTA TECNICA

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2017

Orbene, stanti le predette coordinate ermeneutiche di riferimento, la clausola che prevede che, nel caso in cui i campioni (da analizzare prima della proposta di aggiudicazione) non dovessero essere ritenuti dalla commissione conformi alle caratteristiche tecniche specificate nella scheda tecnica, il concorrente dovrà sostituire gli articoli interessati e fornire altri campioni a dimostrazione dell’avvenuto adempimento, non sembra essere affetta da particolari vizi di illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà.

Quanto appena esposto è, del resto, conforme al prevalente indirizzo della giurisprudenza amministrativa, in virtù del quale la produzione della campionatura tende a consentire l’apprezzamento, su un piano di effettività, dei requisiti di idoneità dell’impresa ammessa alla gara a rendere una prestazione conforme alle specifiche del disciplinare di gara, in funzione probatoria e dimostrativa, e non ad substantiam.

Secondo la citata giurisprudenza, il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo, dell’offerta (tecnica), che consente all’Amministrazione di saggiare e di toccare con mano, se così può dirsi, la bontà tecnica del prodotto offerto, e non può considerarsi parte integrante di essa, per quanto oggetto di valutazione, a determinati fini, da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, inequivocabile, di fornire la "dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti", per gli appalti di forniture, attraverso la "produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire" (così, espressamente, Cons. Stato, Sez. III, 08/09/2015, n. 4190 e 03/02/2017, n. 475).

SPECIFICHE TECNICHE - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - L'ONERE DI PROVARE L’EQUIVALENZA INCOMBE SUL CONCORRENTE (68.7 - 68.8)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

Il principio di equivalenza, che non è certo in discussione, postula però, ai fini della sua applicazione, il rispetto delle modalità procedimentali previste dalla disciplina sugli appalti, anche a garanzia della parità di trattamento fra gli operatori partecipanti, senza che la stazione appaltante debba effettuare una sorta di indebita valutazione ufficiosa dell’equivalenza (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 4.5.2017, n. 1003; preme altresì evidenziare che anche i commi 7 e 8 dell’art. 68 del D.Lgs. 50/2016 impongono al partecipante la prova dell’equivalenza “nella propria offerta”).

SPECIFICHE TECNICHE - TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE

TAR FRIULI SENTENZA 2017

Va innanzitutto posta l’attenzione sul criterio di aggiudicazione dell’appalto per cui è causa, che è quello del prezzo più basso.

La scelta del criterio del prezzo più basso implica che l’oggetto della prestazione che deve essere resa dal contraente dell’Amministrazione sia già stato predeterminato a monte dalla stazione appaltante in sede di elaborazione della lex specialis di gara e che quel che differenzia un’offerta dall’altra sia solamente il corrispettivo per quella prestazione.

Conseguentemente, la mancata corrispondenza della prestazione dell’appaltatore alle specifiche tecniche della lex specialis di gara non determina una inammissibilità dell’offerta, perché l’offerta non ha ad oggetto la prestazione dell’appaltatore, ma solamente il suo corrispettivo. Sicché, detta non corrispondenza potrà rilevare in sede di esecuzione del contratto, ai fini dell’esatto adempimento del medesimo.

Il comma 8 dell’articolo 83 del D.Lgs. n. 50/2016, in continuità con il previgente comma 1 bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163/2016, pone il principio di tassatività delle cause di esclusione della gara, comminando la nullità delle previsioni della lex specialis di gara che stabiliscano cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate. La disposizione precitata in realtà codifica l’orientamento sostanzialista già invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa, per cui le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr., C.d.S., Sez. V^, sentenza n. 2064/2013), con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione (cfr., T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV^, sentenza n. 208/2017).

SPECIFICHE TECNICHE – INDICAZIONE DI UNA PRODUZIONE SPECIFICA – ILLEGITTIMITÀ (68.13)

ANAC DELIBERA 2017

La previsione di specifiche tecniche riferite a un marchio o ad un brevetto, e la mancata menzione del termine "o equivalente", comportano l'illegittimità della clausola del disciplinare nei limiti in cui pone dette restrizioni.

OGGETTO: Istanza di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A – Progetto definitivo-esecutivo interventi urgenti di messa in sicurezza per sfondellamento solai - Importo a base di gara: euro 118.985,20 - S.A. Comune di Seveso (MB)

SPECIFICHE TECNICHE – CONDIZIONE DI PARTECIPAZIONE ALLA SELEZIONE - DIVIETO DI REGOLARIZZAZIONE POSTUMA

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Le caratteristiche tecniche previste nel capitolato per i beni oggetto di fornitura da affidare ad esito di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla selezione, non essendo ammissibile che la stazione appaltante possa aggiudicare l'appalto ad un concorrente che non garantisca il livello qualitativo minimo prestabilito; non depone in senso contrario la circostanza che il bando non sanzioni espressamente con l'esclusione l'offerta di beni difformi dalle caratteristiche indicate nel capitolato, giacché tale difformità si risolve in un "aliud pro alio" comportante di per sé l'esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e al tempo stesso impedisce una regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell'offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (TAR Toscana, I, 17.7.2014, n. 1309; TAR Sardegna, I, 15.4.2015, n. 705).

SPECIFICHE TECNICHE - PIANO DI QUALITÀ - EQUIVALENZA (68)

ANAC DELIBERA 2017

L’indicazione nel Piano di qualità allegato al Capitolato tecnico dell’utilizzo di uno specifico applicativo non può considerarsi alla stregua di una specifica tecnica vincolante per gli operatori economici partecipanti alla gara se l’offerta di detto software da parte dell’operatore economico non rientra nell’oggetto del contratto e l’applicativo indicato è un mero strumento per il raggiungimento dei livelli qualitativi minimi nella gestione del servizio stabiliti nel Piano di qualità e quindi è sostituibile da parte dell’operatore economico aggiudicatario con altro software, purché idoneo al raggiungimento dei medesimi livelli qualitativi.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A –Affidamento in outsourcing del servizio ReCup – Importo a base di gara: euro 2.846.058,80 - S.A.: B

SPECIFICHE TECNICHE -COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

SPECIFICHE TECNICHE - COMPATIBILITÀ DEI MATERIALI CON IL PROGETTO - PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - PRINCIPIO DELL’AFFIDAMENTO - VERIFICA DELL’ANOMALIA

ANAC DELIBERA 2017

Deve ritenersi illegittima in quanto viola il principio di equivalenza la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta nei confronti di un impresa che abbia offerto di svolgere i lavori adoperando materiali ritenuti compatibili con la destinazione del progetto dalla Sovrintendenza ai beni culturali

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A /Comune di Pistoia. Procedura negoziata per l’affidamento dell’intervento di riqualificazione e pedonalizzazione della Piazza Santo Spirito. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 490.221,67 euro.

CONTRATTI PUBBLICI - FORNITURE - SPECIFICHE TECNICHE – EQUIVALENZA

TAR PIEMONTE ORDINANZA 2017

Gli atti di gara erano molto chiari nel richiedere che le valvole cardiache oggetto di fornitura dovessero essere prodotte, sia in sede di presentazione della offerta cha in sede di esecuzione del contratto, complete di “cauterio” allocato nella medesima confezione o in confezione separata, adempimento questo funzionale, da una parte, allo scopo di consentire alla Commissione giudicatrice di valutarne la adeguatezza e funzionalità, d’altra parte al fine di assicurare, nel corso degli interventi chirurgici destinati alla installazione delle citate valvole cardiache, la disponibilità di cauteri adeguati alla installazione del dispositivo da impiantare sul paziente; ritenuto altresì che allo stato non si dispone di elementi inequivocabili che consentano di mettere in dubbio l’equivalenza o la comparabilità tra le valvole di “collagene bovino” indicate dal capitolato speciale e quelle di “gelatina” offerte dalla controinteressata, non potendosi a tale scopo tenere in considerazione solo gli studi – per di più in lingua straniera – prodotti da parte ricorrente.

OFFERTA TECNICA – SPECIFICHE TECNICHE – OFFERTA NON CONFORME – REVOCA AGGIUDICAZIONE

TAR TRENTINO TN SENTENZA 2017

L’onere della prova circa l’effettivo rispetto delle specifiche tecniche, o l’eventuale equivalenza del prodotto offerto rispetto alle stesse ex art. 68, co. 4, d.lgs. n.163/2006, incombe all’impresa, e - d’altra parte - le inerenti valutazioni rientrano nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante a meno di evidenti aporie logiche o fattuali.

PROVA EQUIVALENZA NELL'OFFERTA - RIMISSIONE CORTE DI GIUSTIZIA (68.13)

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2016

L’art. 68 del D. Lgs. n. 163/2006 al comma 13 prevede che: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.

La trascritta norma non prescrive che il concorrente provi in sede di gara l’equivalenza dei prodotti offerti a quelli originali e ciò diversamente dalle ipotesi in cui la stazione appaltante individui i prodotti oggetto della commessa ai sensi del precedente, comma 3, nelle quali il concorrente è tenuto a comprovare già nella propria offerta “che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche” (commi 4, 6, 7 e 8).

Peraltro, il testo dell’art. 68, comma 13, del D. Lgs. n. 163/2006, è pressoché perfettamente sovrapponibile a quello dell’art. 34, comma 8, della direttiva n. 2004/17/CE.

Quest’ultimo infatti prevede che: “A meno di non essere giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica con l'effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando i paragrafi 3 e 4; una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.

Prima facie, quindi, non emergono contrasti tra la norma interna e quella euro unitaria.

Per cui potrebbe concludersi per la conformità della prima alla seconda.

Tuttavia, un’interpretazione sistematica di quest’ultima potrebbe portare a ritenere che anche nell’ipotesi di prodotti individuati ai sensi del comma 8 della Direttiva n. 2004/17/CE, la prova dell’equivalenza debba essere data sin dall’offerta.

Ai fini del decidere diviene, quindi, rilevante stabilire se la detta direttiva debba essere intesa nel senso di imporre la prova dell’equivalenza dei prodotti da fornire già nell’offerta, anche nell’ipotesi di cui al comma 8 e per conseguenza se sia conforme ad essa, l’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006.

Il Collegio ritiene di dover rimettere alla Corte di giustizia dell’UE le seguenti questioni pregiudiziali:

a) in via principale: se l’art. 34, comma 8, della direttiva 2004/17/CE debba essere inteso nel senso di imporre la prova dell’equivalenza all’originale dei prodotti da fornire già in sede di offerta;

b) in via subordinata rispetto al primo quesito, per il caso in cui la questione di interpretazione di cui alla precedente lettera a) sia risolta in senso negativo: con quali modalità debba essere assicurato il rispetto dei principi di parità di trattamento e imparzialità, di piena concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, nonché del diritto di difesa e contraddittorio degli altri concorrenti.

PRODOTTI CON SPECIFICHE TECNICHE ANALOGHE A QUELLE RICHIESTE - FAVOR PARTECIPATIONIS (68)

TAR LOMBARDIA BS SENTENZA 2016

In ossequio al diritto comunitario, il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, per cui la possibilità di ammettere (a seguito di valutazione della stazione appaltante) prodotti aventi specifiche tecniche analoghe a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (Consiglio di Stato, sez. IV – 26/8/2016 n. 2701 e la giurisprudenza ivi richiamata). Già ai sensi dell’art. 68 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, quando si avvalevano della possibilità di prescrivere determinate specifiche tecniche, le stazioni appaltanti non potevano respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non fossero conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento, se nella propria offerta l'offerente provava in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperavano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche medesime. Detto principio è ribadito e rafforzato dall’art. 68 del D. Lgs. 50/2016 vigente. Peraltro, sin dal momento della presentazione dell’offerta, il concorrente che offre prodotti equivalenti deve fornire una prova idonea a dimostrare l’equivalenza allegata (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV – 7/7/2016 n. 1339, che risulta appellata), così come sancito dal predetto art. 68 comma 7.

REVOCA AGGIUDICAZIONE - DIFFORMITA' PRODOTTO OFFERTO

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2016

Deve ritenersi adeguatamente motivato il provvedimento nel momento in cui si fa riferimento alla difformità del prodotto offerto rispetto a quello richiesto nella lettera di invito, soprattutto quando il tempo trascorso tra i due provvedimenti (aggiudicazione e revoca) non può aver inciso sull’affidamento dell’aggiudicatario.

A fronte della chiara prescrizione, negli atti di gara, di taluni elementi essenziali nella composizione dei prodotti, richiesti a pena di esclusione, la presenza di una composizione diversa non vale a garantire, in mancanza di quelle caratteristiche, la sua rispondenza alle esigenze che l’Amministrazione ha inteso cristallizzare, nell'esercizio della sua discrezionalità, nella lex specialis.

I chiarimenti della stazione appaltante non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l'Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedi mentale.

Nelle gare pubbliche le valutazioni operate dalle commissioni giudicanti in ordine alle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.

Non si può richiedere che nelle schede tecniche dei prodotti “appaia” anche l’indicazione di sostanze non presenti nello stesso prodotto, per cui sono ammesse solo precisazioni della documentazione prodotta che in quanto tali non costituiscono integrazione di un’offerta carente.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 12/04/2021 - ATTESTAZIONE DI EQUIVALENZA DEI RICAMBI NON ORIGINALI E COMPROVA STATUS DI PRODUTTORE

Premesso che noi non produciamo quei ricambi offerti, potremmo qualificarci come fabbricanti, individuando una fase da effettuare all’interno, come per esempio la fase finale di controllo qualità e inscatolamento? Maggiorni dettagli in allegato grazie