L'elaborazione giurisprudenziale ha più volte chiarito che la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l'esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta

la lesione. Le eccezioni, che impongono l'onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l'indizione della gara, (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732);

Per potersi definire "immediatamente escludente" (con quanto ne segue su oneri e modalità di impugnazione), la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore "medio" di formulare un'offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre pur nella normale alea contrattuale un utile derivante dall'esecuzione del contratto)". Nel solco di tale orientamento, il C.G.A.R.S. (sentenza 22 dicembre 2022, n. 1302) ha rilevato che "più specificatamente vanno considerate "clausole immediatamente escludenti" solo quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico"; con la conseguenza che "l'operatore economico che intende far valere la valenza immediatamente escludente della clausola deve provare, in concreto, che l'impossibilità di partecipare alla gara è comune alla maggioranza delle imprese del settore di riferimento..." (TAR Lazio Roma, Sez. IV, 21.09.2023, n. 14078).

Il sopralluogo, nel caso in questione, non era richiesto come obbligatorio, dunque il bando non poteva essere immediatamente impugnato.

Ad ogni modo la lamentata esiguità del tempo rimasto a disposizione successivamente al sopralluogo per formulare la propria offerta (motivo per il quale era stata chiesta una proroga dei termini per la presentazione delle offerte) non è imputabile alla stazione appaltante, avendo il concorrente inoltrato la richiesta di sopralluogo solo 5 giorni prima della scadenza del bando, accettando in tal modo, di fatto, ogni conseguenza negativa derivante dall'eventualità che da tale ispezione dei luoghi emergessero elementi di criticità in qualche modo incidenti sulla formulazione della propria offerta.

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