La giurisprudenza ha osservato che non possono essere considerati equipollenti i rapporti di lavoro dipendente e i rapporti di prestazione d’opera professionale, quantunque con vincolo di esclusiva: “Le due figure, infatti, si distinguono nettamente atteso che l'articolo 2094 del codice civile definisce prestatore di lavoro subordinato chi "si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro, intellettuale o manuale, alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore". Nel rapporto di lavoro subordinato, l'intensità di questo vincolo è particolarmente forte, tanto da caratterizzarsi per la continuità con la quale il lavoratore mette a disposizione del datore di lavoro le sue energie e le sue capacità, inserendosi all'interno dell'organizzazione produttiva. Diversamente, l'articolo 2222 c.c., sotto la rubrica contratto d'opera, sancisce che "quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV" (T.A.R. Molise, Sez. I, 28/04/2017, n.150).

L’art. 80, comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Come è noto, già con il previdente codice dei contratti pubblici era stato chiarito che “…nelle gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione non solo rappresenta la specificazione dei principi di proporzionalità e del favor partecipationis , propri delle procedure ad evidenza pubblica, ma contemporaneamente costituisce anche un limite intrinseco alla discrezionalità dell'Amministrazione appaltante, atteso che il principio di tassatività ha carattere cogente, con conseguente illegittimità delle clausole della lex specialis con esso contrastante” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.1.2015, n. 255).

A differenza del previgente regime (art. 106, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010), il d.lgs. n. 50 del 2016 non impone l’effettuazione di un sopralluogo. Non di meno, una clausola che lo preveda, anche se a pena di esclusione, non è di per sé contraria alla legge, avendo tale obbligo una funzione sostanziale, e non meramente formale, nel senso di consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 7.2.2018, n, 258).

Posta l’astratta non censurabilità di una previsione di tal fatta, ciò che risulta invece censurabile è la prescrizione, sanzionata con l’esclusione dalla gara, di uno specifico adempimento formale, costituito dalla necessità di munirsi di procura rilasciata per atto notarile nel caso in cui il sopralluogo venga espletato da persona non dipendente dell’impresa (formalità, invece, non prevista nel caso in cui il delegato sia dipendente, essendo in tal caso sufficiente una delega rilasciata per scrittura privata).Una prescrizione di tal fatta – per di più laddove, come nel caso controverso, sia prevista a pena di esclusione – risulta anzitutto in sé ingiustificabile e sproporzionata in termini di oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti alla gara; peraltro, un onere di tal fatta non risponde ad alcun pubblico interesse o ad alcuna utilità dell’ente committente, sia perché non attiene all’offerta (né in termini sostanziali né formali) ma solo a segmenti meramente procedimentali sia perché non costituisce indice di affidabilità del concorrente. D’altronde, a prescindere dalle modalità di formalizzazione dell’atto di delega, la presenza del delegato, che agisce in nome e per conto del delegante, equivale, sotto un profilo giuridico, alla presenza di quest’ultimo al sopralluogo, ragion per cui che deve ritenersi realizzato il fine cui l’incombente tende, ossia la miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta tecnica; per tale ragione, neanche sotto tale aspetto è giustificabile l’aggravio costituito dall’imprescindibilità della forma pubblica, per atto notarile, della procura in favore del delegato non dipendente dell’impresa concorrente“.

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