L’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016 principia circoscrivendo il perimetro dell’istituto a “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, che “possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma”.

La successiva disciplina del soccorso istruttorio recata dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016, che principia con la locuzione “in particolare”, prosegue nel senso che “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

La disciplina legislativa consente quindi di utilizzare l’istituto (anche) in caso di mancanza, oltre che di irregolarità, degli elementi e del dgue, comprendendo, quindi, anche i requisiti di qualificazione, con il limite (nella vigenza del d. lgs. n. 50 del 2016) del contenuto dell'offerta economica e dell'offerta tecnica.

E’ quindi ammesso, per quanto di interesse in questa sede, il soccorso integrativo o completivo, che mira al “recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico)”, e il soccorso sanante , che consente di “rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa” (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).

In particolare è stato esplicitato che “la norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte […])” anche “l’omessa allegazione del contratto di avvalimento” (Cons. St., sez. V, 21 agosto 2023 n. 7870).

In linea con detta impostazione questa Sezione, con la predetta sentenza (richiamata dall’appellante), ha ritenuto che “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica)”, con la conseguenza che non si possono emendare “le carenze o le irregolarità […] inerenti ai requisiti di ordine speciale” in quanto “atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara”.

Nel caso ivi deciso infatti “il capitolato speciale di gara, in conformità al relativo disciplinare, richiedeva, relativamente ai requisiti di partecipazione e con specifico riferimento alle figure del “responsabile unico” e del “coordinatore” del servizio, il possesso di laurea magistrale in discipline tecnico-scientifiche, economico-gestionali “o equivalenti”: era, quindi, previsto, che ogni operatore economico avrebbe dovuto “presentare obbligatoriamente in fase di offerta i curricula anonimi delle risorse individuate quali Coordinatori del servizio di acquisizione documentale per ciascun distretto giudiziario e di un Responsabile del servizio per lotto”. Sicché il possesso del titolo di studio nel caso deciso in quella sede attiene va a strutturare l’offerta, cioè ne costituisce una caratteristica intrinseca.

Il caso deciso con detta pronuncia si differenzia quindi da quello qui controverso, nel quale i requisiti di ordine professionale e tecnico non costituiscono elementi dell’offerta, e possono quindi essere oggetto di soccorso istruttorio nei termini indicati dall’art. 83 comma 9 del d. lgs. n. 50 del 2016.

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