La questione centrale oggetto del contendere attiene alla violazione del limite massimo di subappalto della categoria prevalente fissato dal disciplinare di gara al 49,99%. Il limite è stato superato dalla dichiarazione di RTI P., che ha indicato nella domanda di partecipazione una percentuale del 50%. Più precisamente, RTI P. ha dichiarato nel documento di gara unico europeo (DGUE) di non volersi avvalere del subappalto, mentre ha indicato una percentuale di subappalto pari al 50% della categoria prevalente nella domanda di partecipazione. Richiesta di sciogliere la contraddizione in sede di soccorso istruttorio, RTI P. ha confermato quanto esposto nella domanda di partecipazione, senza però preoccuparsi di correggere la misura del subappalto della categoria prevalente dal 50% al 49,99%.

Secondo il principio dell’autovincolo, la stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, tutelando l’affidamento e la parità di trattamento tra i concorrenti.

Il criterio di aggiudicazione scelto dalla stazione appaltante comporta che la stessa sia obbligata al rispetto della legge di gara, sicché l’individuazione del contraente deve avvenire sulla scorta delle regole indicate fin dall’inizio.

Il rispetto dell’autovincolo è imposto anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), che tra i principi fondamentali annovera quelli dell’affidamento e della buona fede. Pertanto, nell’interpretazione delle clausole della lex specialis occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Ne consegue ulteriormente che l’Amministrazione, dopo aver deciso di autovincolarsi stabilendo le regole di esercizio di una determinata potestà, è sempre tenuta all’osservanza di quelle regole, e dunque: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 4659 del 2014, Cons. Stato, sez. V, n. 3502 del 2017).

L’autovincolo costituisce un limite al successivo esercizio della discrezionalità, e si traduce nell’individuazione anticipata di criteri e modalità, in guisa da evitare che la complessità e rilevanza degli interessi possa favorire in executivis l’utilizzo di criteri decisionali non imparziali.

L’autovincolo, nelle procedure concorsuali, è intrinsecamente associato alla par condicio: conoscere in via anticipata i criteri valutativi e decisionali della commissione giudicatrice, in un contesto in cui le regole di selezione sono chiare e predefinite, mette in condizione i concorrenti di competere lealmente, con relativa prevedibilità degli esiti (Cons. Stato, n. 3180 del 2021; id. n. 7595 del 2019).

Quale corollario di tale principio, la lex specialis deve essere interpretata in termini letterali, in modo da evitare la formazione di regole nuove in corso di procedura, a tutela sia dell’affidamento sia della parità di trattamento dei concorrenti, che potrebbero essere pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis (Cons. Stato, sez. IV, n. 1148 del 2019).

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Ai fini dell’attivazione dell’istituto soccorso istruttorio la stazione appaltante deve desumere dalla documentazione di offerta elementi di ambiguità che rendano necessaria la ricerca della portata negoziale dell’impegno dell’operatore economico. La giurisprudenza ritiene che l’istituto in argomento, in analogia con la rettifica d'ufficio, debba operare laddove l’errore o l’ambiguità sia “non solo facilmente individuabile ma anche altrettanto agevolmente emendabile, ossia senza ricorrere ad ausilii esterni” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 358 del 2024).

La possibilità di chiarire il contenuto dell’offerta e di correggere un asserito errore materiale presuppone che vi sia la prova certa che si tratti effettivamente di un refuso, dovendo viceversa escludersi che per tale via si possa addivenire alla modifica dell'offerta, in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.

L’ambiguità suscettibile di chiarimento deve sostanziarsi in un mero refuso materiale riconoscibile ictu oculi dalla lettura del documento d’offerta e il relativo chiarimento deve consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, derivando da ciò che la stazione appaltante non può spingersi a verificare ex post se l’ambiguità sia stata determinata da un vizio della volontà dell’offerente, poiché in tal modo verrebbe alterata la volontà cristallizzata in sede di formulazione dell’offerta in spregio al principio di autoresponsabilità (Cons. Stato, sez. V, n. 10002/2022).

La rettifica d'ufficio dell'offerta - costituendo un'operazione assai delicata, in quanto impattante sull'essenziale interesse dei concorrenti all'imparzialità della competizione - è misura che può essere adottata solo prendendo in considerazione la manifestazione oggettiva di volontà veicolata nel singolo atto di gara ed un errore ivi emergente, sub specie di lapsus calami, nella sua immediata e manifesta evidenza materiale e grafica.

Non è invece esigibile da parte della stazione appaltante uno sforzo di ricostruzione logica dell'offerta esteso a più atti da inquadrare sinotticamente, men che meno se mediato da una sorta di immedesimazione soggettiva dell'interprete nella prospettiva valutativa dell'operatore economico.

Neppure pare ragionevole gravare l'amministrazione di un obbligo di diligenza ricostruttiva addirittura maggiore di quello che ci si aspetta e si può esigere dallo stesso concorrente nella fase di compilazione e confezionamento della sua offerta (cfr. Consiglio di Stato sez. III, n.5650 del 2022).

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