Nella fattispecie da ultimo tratteggiata - in cui il concorrente risulta privo dei requisiti di esecuzione relativi ad una categoria c.d. scorporabile a qualificazione obbligatoria - il subappalto assume la configurazione del cd. subappalto “necessario” o “qualificante”. Tale istituto, previsto dall’art. 118 del decreto legislativo n. 163 del 2006, non risulta espressamente regolato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 e tuttavia permane, secondo la giurisprudenza, compatibile con l’attuale quadro normativo (v. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5745 del 2019; sez. V, n. 2330 del 2020)

Non può pertanto dubitarsi della possibilità per il concorrente singolo di ricorrere a tale tipologia di subappalto, anche alla luce dei principi sanciti dalla giurisprudenza comunitaria secondo cui “La direttiva 2014/24/Ue osta a una normativa nazionale che limita — a pena di automatica esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto anche nel caso in cui l'ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell'ambito dell'appalto in questione — al 30% la parte dell'appalto che l'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte giustizia UE sez. V, 26/09/2019, n. 63). D’altro canto la stessa lex specialis, pur prevedendo (cfr. par. 7.2 del disciplinare) che il concorrente deve essere in possesso di “certificazione SOA … che documenti il possesso di qualificazione per la categoria OG1, classifica III bis; OG11, classifica II”, all’art. 9 precisava che “la categoria SIOS OG11 può essere subappaltata entro il limite del 30% dell’importo delle opere, ai sensi dell’art. 105, c. 5, del Codice”.

Si pone semmai il diverso problema (che non rileva nella presente controversia) di stabilire – data per assunta l’ammissibilità del subappalto necessario – se sia configurabile il subappalto necessario frazionato, ovvero se sia possibile frazionare i requisiti di partecipazione tra più imprese in presenza di qualificazione obbligatoria per opere scorporabili e specialistiche, allorché il soggetto partecipante sia in possesso della sola qualificazione per la categoria “prevalente” (ma non anche per quella “scorporabile”) e debba dunque ricorrere al subappalto “necessario” (cfr. la summenzionata ordinanza Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702, che ha proposto rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE; nella fattispecie oggetto di esame del Consiglio di Stato a tale istituto si era fatto ricorso attraverso l’indicazione di altri tre soggetti (subappaltatori) in possesso della stessa categoria e muniti di classe inferiore, cumulando gli importi per i quali le più imprese subappaltatrici risultavano qualificate).

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