Il recente indirizzo interpretativo, registratosi in relazione al tema del c.d. subappalto necessario (al cui paradigma, per certi versi, si inscrive, come rilevato anche dalla società appellante, il subappalto disposto dall’intermediario), volto a valorizzare l’effettiva volontà dell’operatore economico, quale desumibile dagli atti di gara, senza che occorra una dichiarazione formalmente differenziata da quella che vale anche per il subappalto semplice, non necessario (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2024, n. 1793; V, 21 febbraio 2024, n. 1743; V, ord. 24 novembre 2023, n. 4736).

Più in radice, il Collegio ritiene, in linea con quanto rilevato nella sentenza impugnata, che le disposizioni in materia di subappalto siano suscettibili di adattamento e, entro certi limiti, di rimodulazione da parte della lex specialis, in ragione delle speciali caratteristiche che ontologicamente connotano la figura dell’intermediario senza detenzione, fermo restando il rispetto delle rationes, sopra evidenziate, che, rispettivamente, informano l’istituto del subappalto e l’autorizzazione della stazione appaltante.

In particolare, l’intermediario, pur avvalendosi di soggetti terzi per l’esecuzione delle prestazioni principali, mantiene in capo a sé tutte le attività (e le connesse responsabilità) in ordine alla organizzazione dei servizi per il tramite dei soggetti coinvolti, alla verifica del possesso e del mantenimento dei requisiti di esecuzione, al controllo ed alla vigilanza sull’operato dei soggetti coinvolti, alla gestione di tutti gli adempimenti connessi ed alla verifica della corretta applicazione della normativa ambientale, tra cui: l’obbligo di possedere e compilare il registro che attesti le procedure di carico e di scarico; l’obbligo di annotare in modo corretto le operazioni di carico e scarico all’interno del registro entro e non oltre dieci giorni lavorativi dal momento della transazione; l’obbligo di inviare il MUD alla Camera di Commercio di competenza.

La previsione della possibilità di subappaltare la prestazione principale non si pone, più in generale, in contrasto con l’art. 119 del Codice dei contratti pubblici, alla luce di un’interpretazione sistematica e comunitariamente orientata di quest’ultima disposizione e di quella di cui all’art.183, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152. E ciò in quanto, se la legge consente all’intermediario di operare senza detenzione materiale dei rifiuti, è evidente che la parte operativa prevalente di ogni appalto che abbia ad oggetto il trasporto e il recupero/smaltimento dei rifiuti stessi sarà adempiuta da soggetti terzi rispetto all’intermediario-aggiudicatario. Diversamente ragionando, la figura dell’intermediario verrebbe svuotata di ogni contenuto e ad essa sarebbe, di fatto, impedito di accedere a qualsiasi procedura avente ad oggetto le attività di trasporto e recupero dei rifiuti.

Anche dalla rinnovata disciplina del subappalto emerge come uno dei criteri ispiratori del nuovo codice sia ravvisabile nel ripudio, anche alla luce del primato riconosciuto al principio del risultato, di interpretazioni formalistiche in favore di soluzioni più elastiche e meglio adattabili alla varietà delle situazioni concrete, oltre che preferibili per raggiungere in tempi brevi i risultati desiderati. Trattasi di un’impostazione assolutamente in linea con la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che, come visto, contrasta l’operatività, nella materia in esame, di automatismi, mostrandosi favorevole alla valorizzazione di scelte discrezionali proporzionali all’obiettivo da raggiungere al fine di garantire la massima concorrenza e l’accesso delle piccole e medie imprese alle commesse pubbliche.

Per questo collegio, alla luce delle considerazioni che precedono, si lascia, dunque preferire una interpretazione del complessivo quadro normativo riportato in grado di coordinare le specificità della figura dell’intermediario con l’istituto del subappalto, così come quest’ultimo è interpretato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia.

In particolare, la partecipazione degli intermediari alle procedure di affidamento dei contratti pubblici deve avvenire nel rispetto, con le modalità adattate come sopra indicate, delle disposizioni del d.lgs. n. 36 del 2023 in tema di subappalto – tra cui la necessaria autorizzazione della Stazione appaltante - che risultino compatibili con le specificità di tale figura, espressamente prevista dall’ordinamento comunitario, posto che l’applicazione di tali disposizioni da un lato deve essere coordinata con la disciplina di origine comunitaria concernente tale particolare categoria di operatori e dall’altro con la necessità per la stazione appaltante stessa, in attuazione dell’art. 119, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, di poter da subito individuare i soggetti che eseguiranno le prestazioni principali oggetto dell’appalto.

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