Nella domanda di partecipazione del raggruppamento appellante principale si legge che le quote di partecipazione ed esecuzione sono, per quanto riguarda i lavori della categoria OG11 class. IV bis, sono il 32% per la mandataria Jonica 2001, e la mandante Sorbello Alfio s.r.l. il 9% (invece del 10%) e il 59% per la mandante Co.Cer. soc. coop.

Lo scrutinio della doglianza richiede di affrontare alcune questioni preliminari.

La prima è funzionale a stabilire se, in caso di sub-raggruppamenti, la regola di cui all’art. 92 comma 2 del d. lgs. n. 50 del 2016 debba essere rispettata con riferimento al raggruppamento nel suo complesso o richieda che in ciascun singolo sub-raggruppamento sia applicata detta prescrizione, dal momento che nel primo caso la doglianza (essendo funzionale a censurare la suddivisione interna al sub-raggruppamento) risulta infondata senza necessità di ulteriore approfondimento.

Nondimeno la giurisprudenza ha ritenuto che nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento deve essere esaminato autonomamente, in particolare applicandosi al sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie di tale tipologia di raggruppamenti. Ciò in quanto “la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile o secondaria implica la formazione di un raggruppamento misto nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile”, con conseguente applicabilità della disposizione di cui all’ultimo periodo dell’art. 48 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 3 maggio 2021 n. 3464), in forza del quale i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate possono essere assunti anche da imprenditori riuniti in raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale. In tal senso deve quindi essere intesa la dichiarazione del raggruppamento avente come mandataria Jonica 2001 circa il carattere orizzontale del medesimo.

La necessità di valutare il rispetto della regola di cui all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 con riferimento al singolo sub-raggruppamento, nel caso di specie enucleato dall’appellante incidentale con riferimento i lavori della categoria OG11 class. IV bis, comporta la necessità di approfondire la tematica.

Ai sensi dell’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 “i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l'impresa singola devono essere posseduti dalla mandataria o da un'impresa consorziata nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento. Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara. I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

In base a detta disposizione pertanto:

- la mandataria e le mandanti debbono possedere i requisiti di qualificazione nelle percentuali ivi indicate (40% per la mandataria e 10% per le mandanti), salvo che la mandataria deve comunque possedere i requisiti in misura superiore rispetto a ciascuna delle mandanti;

- le quote di partecipazione al raggruppamento possono essere stabilite “entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”;

- i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, “fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.

La norma prescrive quindi specifiche regole con riferimento ai requisiti di partecipazione, laddove la disciplina delle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori richiede di rispettare i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione, non di coincidere. Ciò è reso evidente, con riferimento alle quote di partecipazione, dalla stessa lettera della disposizione (“Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato”) e, con riferimento alle quote di esecuzione, dal fatto che è prescritto che debbano essere conformi a quanto indicato in sede di offerta, “fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”. Da tale ultima locuzione si evince che le quote di esecuzione indicate in sede di offerta non è necessario che coincidano con i requisiti di qualificazione e possono essere modificate, previa autorizzazione della stazione appaltante, purchè nei limiti dei requisiti di qualificazione posseduti, che costituisce quindi il parametro anche per l’ampiezza delle quote di esecuzione.

La disposizione riconosce quindi “piena libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di suddividere tra loro le quote di esecuzione dei lavori, sia in via preventiva (art. 92, co. 2, secondo periodo), sia in via successiva (art. 92, co. 2, quarto periodo, sia pure previa autorizzazione), fermo il limite rappresentato dai requisiti di qualificazione posseduti dall’impresa associata” e “piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento medesimo, con il solo limite rappresentato “dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato” (Ad. plen. 27 marzo 2019 n. 6).

Il motivo riproposto è stato articolato con riferimento alle quote di partecipazione e di esecuzione esposte nella domanda formulata da Jonica per partecipare alla gara (“Nella specie il costituendo r.t.i. con capogruppo mandataria JONICA 2001 ha dichiarato, nella propria domanda di partecipazione alla gara, con riferimento al-la categoria OG11, le seguenti quote di partecipazione ed esecuzione: JONICA 2001, mandataria, 32%; Alfio Sorbello, mandante, 9%; Co.Cer. soc. coop., mandante, 59%”, così l’appello incidentale).

Il dato delle quote di partecipazione e di esecuzione indicate nell’offerta non è peraltro di per sé non conforme all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010, essendo quest’ultimo riferito, con precipuo riferimento alle percentuali del 40% e del 10%, oltre che al possesso maggioritario da parte della mandataria, ai requisiti di qualificazione, non alle quote di partecipazione al raggruppamento e di esecuzione dei lavori, che possono essere inferiori alle quote di qualificazione.

Né può desumersi il mancato rispetto delle prescrizioni circa i requisiti di qualificazione di cui all’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010 dalle quote di esecuzione e di partecipazione esposta nella domanda da parte del raggruppamento, considerata la “piena libertà” riconosciuta in tale senso, con il solo limite del rispetto dei requisiti di qualificazione.

Appurato che trovano applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti, occorre che il sub-raggruppamento orizzontale sia dotato di una capogruppo mandataria che rispetti la percentuale di possesso dei requisiti di qualificazione del 40% e che assuma i requisiti in misura superiore agli altri componenti del sub-raggruppamento.

Nondimeno è possibile desumere, in via implicita, la qualità di mandataria del sub-raggruppamento dalla circostanza di fatto dell’assunzione delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori delle categorie scorporabili in misura maggioritaria (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020 n. 7751), con la precisazione “- sulla quale la giurisprudenza concorda - che la capogruppo dell’intero raggruppamento, così qualificata per la categoria prevalente, può essere nel contempo mandante del sub-raggruppamento costituito per l’esecuzione dei lavori della categoria scorporabile” (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020 n. 7751 e 31 luglio 2019 n. 5427). Ciò in quanto se quelle quote possono essere inferiori alla percentuale di requisiti di qualificazione posseduti, non possono essere superiori, così attestando il possesso dei requisiti quantomeno nella percentuale ivi indicata.

Nel caso qui controverso, pertanto, nell’ambito del sub-raggruppamento relativo ai lavori della categoria OG11, deve essere riconosciuta la qualifica di mandataria a Co.Cer. soc. coop., non a Jonica, che ha esposto una quota di partecipazione e di esecuzione dei relativi lavori pari al 59% (quindi superiore al 40% e maggioritaria).

Non può pertanto essere accolta, nei termini nei quali è stata formulata, la censura di violazione dell’art. 92 comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010.

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