Giurisprudenza e Prassi

ANNULLAMENTO BANDO DI GARA - AUTOMATICA REVOCA PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTO CADUCANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

È orientamento diffuso in giurisprudenza che l’annullamento del bando comporti l’automatica caducazione del provvedimento di aggiudicazione secondo lo schema della invalidità ad effetto caducante, con la conseguenza che il ricorrente avverso il bando di gara non è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; III, 18 dicembre 2018, n. 7130; III. 5 dicembre 2016, n. 5112).

Due le ragioni che sorreggono siffatta ricostruzione: la prima attiene al rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria tra il bando di gara e gli atti in sequenza procedurale, e tra questi, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione, tale per cui quest’ultimo non potrebbe logicamente continuare ad esistere (e produrre i suoi effetti) venuto meno il primo sul quale si fondano le determinazione che lo stesso contiene e dal quale, in ultima analisi, dipende (secondo la regola generale che si ricava dall’art. 336, comma 2, cod. proc. civ.).

In secondo luogo, per essere l’interesse a ricorrere avverso il bando di gara diretto ad ottenere la ripetizione della procedura (c.d. interesse strumentale), con la conseguenza che esso logicamente precede e, in caso di accoglimento, inevitabilmente prevale sull’interesse a conservare l’aggiudicazione della gara pena la privazione di effettività della tutela giurisdizionale (in contrasto con l’art. 24 Cost. ed art. 1 cod. proc. amm., oltre che, con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, i principi della direttiva ricorsi); è questa la ragione, peraltro, per la quale si esclude che il medesimo effetto caducante dell’aggiudicazione si produca nel caso in cui sia stato impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara (cfr. cfr. Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1935; V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 25 febbraio 2016, n. 754; V, 23 dicembre 2016, n. 5445; V, 19 luglio 2013, n. 3940; 23 aprile 2014, n. 2063).

Quanto in ultimo detto vale ancor maggiormente se il ricorso è proposto da un’autorità pubblica a tutela della concorrenza con la finalità di ottenere la ripetizione della procedura di gara con altre regole.

L’attribuzione legislativa all’A.n.a.c. della legittimazione ad impugnare i bandi di gara ex art. 211, comma 1 – bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è espressiva della prevalenza che lo stesso legislatore attribuisce alla tutela dell’interesse pro-concorrenziale (e, in generale, al rispetto delle norme in materia di contratti pubblici) sugli altri interessi, pubblici (la celere individuazione del contraente cui affidare l’opera, il servizio o la fornitura) e privati (la conservazione dell’aggiudicazione) coinvolti nella medesima vicenda amministrativa (e, dunque, nel giudizio); diversamente, il legislatore avrebbe lasciato alla libera valutazione degli operatori economici se impugnare un bando di gara illegittimo, assumendo possibile che, in un caso specifico, possa aversi una procedura di gara, e dunque, al termine di essa, un’aggiudicazione, conseguente ad un bando illegittimo.

Ritenere, allora, come sostenuto dall’appellato, che l’A.n.a.c. fosse tenuta estendere l’impugnazione anche al provvedimento di aggiudicazione significherebbe ammettere che i diversi interessi, quella alla tutela della concorrenza e quello alla conservazione del provvedimento di aggiudicazione, siano sullo stesso piano, in evidente contrasto con la chiara indicazione normativa.

Vero quanto sopra ne deriva che nel giudizio di impugnazione del bando di gara proposto dall’A.n.a.c., unico contraddittore necessario è la stazione appaltante che ha adottato il bando, non invece l’operatore economico che, conclusasi la procedura, sia risultato aggiudicatario.

Questi è vero subisce gli effetti del giudicato di annullamento del bando per la caducazione automatica del provvedimento di aggiudicazione, ma tale situazione ne fa un contointeressato c.d. sopravvenuto cui è consentito l’intervento nel processo ai sensi dell’art. 28, comma 2, cod. proc. amm. (anche ai sensi dell’art. 109, comma 2, cod. proc. amm., cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris. 5 agosto 2020, n. 701), non una parte necessaria del giudizio cui debba essere esteso obbligatoriamente il contraddittorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2016, n. 3518, sulla posizione del controinteressato sopravvenuto nel processo), senza considerare che, nel caso di specie, a OMISSIS s.r.l. è stato notificato il ricorso in appello da A.n.a.c..


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