Tenuto conto del quadro normativo di riferimento e della lex specialis, non può non essere rilevato che la Stazione appaltante ha riscontrato la situazione di irregolarità, come risulta dal verbale del Seggio di gara n. 99 del 2023, in cui si legge: ‘2. L’impresa ISAP s.r.l. dichiara di assumere lavorazioni della categoria OS21 in misura superiore alla classifica posseduta in quanto per la stessa non trova applicazione l’art. 2, comma 2, secondo periodo dell’allegato 2.12. al d.lgs. 36/2023. 3. L’impresa SILCO s.r.l. dichiara di assumere lavorazioni della categoria OG3 e OS21 in misura superiore alla classifica posseduta in quanto per le stesse non trova applicazione l’art. 2, comma 2, secondo periodo dell’allegato 2.12 al d.lgs. 36/2023’.

Ma, anziché addivenire alla esclusione del costituendo raggruppamento, stante il difetto della certificazione richiesta dalla legge di gara, ha dato luogo al soccorso istruttorio, all’esito del quale sono state rimodulate le quote di partecipazione, complessive e di categoria, delle suddette società, come risulta dalla successiva ‘Dichiarazione di impegno a costituire raggruppamento temporaneo di imprese’ del 10 novembre 2023.

Va rammentato che l’impegno ad eseguire l’appalto, sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo, deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, secondo i criteri indicati dalla lex specialis, perché in questo modo le imprese raggruppate formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’Amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso.

Ne consegue che questo impegno non può essere modificato in corso di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della Stazione appaltante.

Invero, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante nello sviluppo illustrativo dei mezzi, la decisione della Provincia di Potenza di acquisire, in sede di soccorso istruttorio, una nuova ‘dichiarazione di impegno in atti’, con una rimodulazione della quote di partecipazione della singole società, ha rappresentato una violazione della previsione testuale dell’art. 101 del Codice dei contratti, atteso che si è consentito una integrale, inammissibile, sostituzione della dichiarazione di impegno con un’altra postuma e di segno differente.

Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per porre rimedio ad errori contenuti nell’offerta perché sarebbe altrimenti alterato il principio della par condicio tra i concorrenti (ex multis, Cons. Stato, n. 1671 del 2020; id. n. 5751 del 2019).

Tale impostazione ermeneutica condivisa dalla giurisprudenza espressa con riferimento al d.lgs. n. 50 del 2016, rimane confermata anche nella disciplina del soccorso istruttorio delineata dal d.lgs. n. 36 del 2023, che, a differenza del previgente Codice, vi dedica una autonoma e più articolata disposizione (art. 101 cit.) amplificandone l’ambito, la portata e le funzioni.

La Stazione appaltante, mediante il soccorso istruttorio, ha consentito una inammissibile modifica sostanziale dell’offerta, tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra i componenti del raggruppamento, posto che le mandanti, non erano in possesso, fin dall’origine, per le categorie SOA OG3 e OS21, di una classifica adeguata a coprire le lavorazioni che le stesse intendevano assumere nelle suddette categorie.

Va, altresì, precisato che le mandanti non risultavano essere in possesso neppure del requisito richiesto per poter usufruire del c.d. ‘incremento del quinto’, come invece deduce l’appellante, che avrebbe consentito loro di eseguire la quota parte dei lavori dichiarata, poiché difettavano della necessaria qualificazione. Invero, nella vicenda in esame, è pacifico che le mandanti non avrebbero potuto beneficiare del suddetto incremento, non essendo qualificate per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara.

Il T.A.R. ha accertato che la categoria OG3 la SOA posseduta da …….. era inadeguata rispetto alla quota dei lavori dichiarata in sede di gara; mentre, con riferimento alla categoria OS21, anche le SOA possedute da …… erano inadeguate rispetto alle quote dichiarate.

In concreto, la modifica apportata in sede di soccorso istruttorio ha consentito di porre rimedio ad una suddivisione originaria delle quote di partecipazione e di esecuzione dei lavori all’interno del RTI che non rispondeva minimamente ai requisiti richiesti dalla lex specialis.

In definitiva, le censure prospettate nei motivi di gravame non possono trovare accoglimento, atteso che, riguardo alla disciplina del soccorso istruttorio, nel caso di omissioni o irregolarità nella documentazione di gara, l’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che il mancato possesso dei requisiti di partecipazione non è sanabile mediante soccorso istruttorio ed è causa di esclusione dalla procedura di gara.

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