La giurisprudenza è costante nell'affermare che in sede di impugnazione degli atti di gara è necessario dare adeguata dimostrazione della c.d. prova di resistenza per comprovare la sussistenza dell'interesse al ricorso, il quale costituisce una condizione dell'azione ex articolo 100 cod. proc. civ., rilevabile anche d'ufficio, nel senso che l'annullamento degli atti gravati deve risultare idoneo ad arrecare al ricorrente un'effettiva utilità, con la conseguenza che il gravame dell'aggiudicazione di un appalto pubblico che non sia finalizzato ad ottenere la rinnovazione della gara o l'esclusione dell'impresa aggiudicataria (che implicherebbe un immediato vantaggio per il ricorrente), ma che risulti fondato sulla sola contestazione della correttezza dei punteggi assegnati alle concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dalla dimostrazione a priori che, se le operazioni si fossero svolte correttamente, la ricorrente sarebbe risultata con certezza aggiudicataria (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 08 novembre 2021, n. 7420; Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1710 e sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704).

Nella fattispecie in esame, la ricorrente ha replicato che non avrebbe dovuto sussistere alcuna ulteriore prova di resistenza, in quanto il gravame è finalizzato all’esclusione della controinteressata per carenza dei requisiti minimi dell’offerta, sicchè sarebbe pacifico il proprio interesse a ricorrere, essendo l’unica concorrente, seconda graduata, rimasta in gara.

Sul punto va richiamato l’orientamento giurisprudenziale costante secondo cui l'offerta di un prodotto che risulti privo di un requisito di carattere tecnico da qualificare alla stregua di requisito essenziale minimo (in quanto espressamente elencato, come nella specie, tra le specifiche tecniche essenziali nella lex specialis) comporta sempre, e comunque, l'esclusione dell'impresa concorrente, persino in assenza di espressa comminatoria in tal senso (Consiglio di Stato sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1192).

La censura è, infatti, smentita da quanto riportato nel verbale di valutazione delle offerte tecniche del 19 settembre 2023, ove si legge che la Commissione giudicatrice ha preliminarmente proceduto alla verifica di conformità dei prodotti offerti ai requisiti minimi di capitolato, stabilendo che «le offerte presentate dalle ditte F. e S. sono conformi» e procedendo, quindi, all’attribuzione dei punteggi qualitativi. È noto che il contenuto di quanto la Commissione ha dichiarato essere avvenuto in occasione della seduta di gara non può essere messo in discussione se non per il tramite dello strumento della querela di falso, in considerazione del fatto che il verbale di gara «ha natura di atto pubblico in ordine ai fatti in esso riportati, secondo la disciplina dell'articolo 2699 c.c. e del seguente articolo 2700 c.c., i quali dispongono che l'atto pubblico, in quanto documento formato da pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, fa fede fino a querela di falso» (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351 e T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 21 novembre 2019, n. 13363). Sotto tale profilo, dunque, alcuna illegittimità può essere ravvisata nella procedura di verifica della conformità delle offerte presentate ai requisiti tecnici previsti dalla lex specialis, legittimamente attestata dalla Commissione nel corso del procedimento di gara.

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