In ordine al primo profilo, occorre considerare che, come sottolineato dalla Corte dei Conti, la proroga della durata di un contratto è ammissibile ai sensi dell’art. 106, comma 1, del D.Lgs. n. 50/206 se sussistono due condizioni: a) la possibilità di prorogare la durata del contratto deve essere prevista dai documenti di gara; b) la durata della proroga deve essere circoscritta al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure di gara necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente.

A tal proposito, anche l’ANAC con delibera n. 1200 del 23.11.2016 ha affermato che “l’istituto della proroga tecnica rappresenta una soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio e sempre che l’esigenza di ricorrere a tale dilazione del termine di durata dell’affidamento non dipenda da causa imputabile alla stazione appaltante; il ricorso alla proroga trova giustificazione teorica nel principio di continuità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost., discendendo da un bilanciamento tra il suddetto principio ed il principio comunitario di libera concorrenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 11.05.2009, n. 2882)”.

Conformemente all’orientamento espresso da una parte della giurisprudenza, l’Autorità ha individuato alcune ristrettissime ipotesi nelle quali la proroga può ritenersi ammessa, riferite a “casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente” (cfr.: ex multis, Deliberazione ANAC 19 gennaio 2011, n. 7, idem 19 dicembre 2012, n. 110, idem 19 settembre 2012, n. 82, idem 10 settembre 2008, n. 36, idem 6 ottobre 2011, n. 86).

Anche la giurisprudenza amministrativa ha interpretato in modo rigoroso le condizioni legittimanti il ricorso alla proroga tecnica (in tal senso, si può richiamare: Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; idem, sez. V, 7 aprile 2011, n. 2151; idem, sez. V, sentenza n. 3588 del 29.5.2019; idem, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521; idem, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274).

Nel caso di specie, nonostante già ad agosto 2019 fosse stata adottata una prima proroga di 12 mesi, avvalendosi della norma contrattuale che prevedeva tale possibilità, al momento dell’adozione della Determina di concessione della seconda proroga non risultava in corso la procedura di selezione del nuovo contraente, pur tenendo conto della collaborazione intrapresa tra la Direzione Musei ed il Consip per sviluppare l’iniziativa di gara; quindi, non risultava provata la ricorrenza di circostanze eccezionali che potessero giustificare il ricorso a una seconda proroga, né emergevano ostacoli alla possibilità per l’Amministrazione museale pugliese di avviare e concludere una nuova gara.

Quanto al secondo profilo, è stata sottolineata l’esistenza di un inadempimento delle obbligazioni contrattuali da parte del concessionario sin dal 2019, accertandosi, dunque, una patologia della vicenda contrattuale incompatibile con la proroga dell’appalto. In sostanza, la Determina annullata avrebbe inteso prorogare la concessione, pur a fronte dell’asserito inadempimento da parte del concessionario degli obblighi di versamento degli introiti da bigliettazione e servizi, sia nel 2019 sia nel 2020.

È opportuno evidenziare che l’art. 19 dell’Atto di concessione del 28.8.2013 prevede che «Comporta risoluzione della convenzione per colpa del concessionario previo accertamento dell’Amministrazione e contestazione da parte della medesima fatta salva l’applicazione delle penali e/o risarcimento del maggior danno… b) il mancato pagamento di uno o più corrispettivi previsti dalla presente convenzione, qualora siano inutilmente decorsi giorni 30 dal termine di scadenza». E ancora che «La risoluzione comporterà in ogni caso l’escussione di diritto della garanzia».

Peraltro, proprio l’Atto aggiuntivo n. 2 prevedeva all’art. 6 che «Il presente atto aggiuntivo per la proroga tecnica si intenderà in tutto o in parte decaduto di diritto e non potrà più produrre effetti nei seguenti casi… 3. In caso di mancati versamenti da introiti di bigliettazione e servizi nei termini stabiliti dal contratto di concessione e in particolare di tutte le somme dovute per la gestione dell’anno 2019 e gennaio-febbraio 2020 e di quelle che si dovranno dalla data odierna in avanti».

L’Atto aggiuntivo in questione prevedeva, dunque, una condizione risolutiva che, alla data di adozione, si era già verificata, come attestato dalla Ragioneria territoriale dello Stato di Bari che, nella nota 2/9/2020 inviata alla Direzione regionale ed alla Corte dei Conti, sottolineava l’esposizione debitoria del concessionario ammontante, alla data del 18/8/2020, a € 436.244,66 per somme non versate da settembre 2019 a giugno 2020.

Pertanto, l’annullamento in autotutela della seconda proroga deve ritenersi legittimo anche per l’inadempimento della concessionaria, stante il mancato versamento degli introiti relativi al periodo settembre 2019-giugno 2020, pari a € 436.244,66.

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