Giurisprudenza e Prassi

ATTIVITA' DI PROGETTAZIONE - ANCHE PER I COLLABORATORI DI AFFIDATARI DI ATTIVITA' DI SUPPORTO VALE IL DIVIETO DI SUCCESSIVO AFFIDAMENTO DELL'APPALTO (24.7)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2023

L’art. 24, co. 7, stabilisce che “gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti, nonché degli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (primo inciso).

La stessa norma estende il divieto alle situazioni di controllo e collegamento nonché “ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.

Chiarisce, infine, che: “Tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori”.

Tanto esposto, va innanzitutto vagliata la censura con cui si afferma che l’art. 24, co. 7, cit. non si riferisce ai collaboratori dell’affidatario di un’attività di (solo) supporto alla progettazione.

L’assunto non può essere condiviso.

La norma pone un generale divieto a carico dei soggetti coinvolti, sia se si tratti di incarico per la progettazione, sia se esso concerni un’attività di supporto.

È pur vero che, solo nel primo caso, la norma fa testuale riferimento ai dipendenti e ai collaboratori dell’incaricato della progettazione, mentre per l’attività di supporto il riferimento è ai soli dipendenti.

Tuttavia, ciò non può valere a escludere dal novero dei soggetti destinatari del divieto il collaboratore dell’incaricato di un’attività di supporto alla progettazione.

È agevole replicare che ciò introdurrebbe una non plausibile differenziazione e potrebbe ingenerare una facile elusione del divieto, bastando introdurre rapporti di collaborazione con gli affidatari di attività di supporto alla progettazione, per escludere situazioni di conflitto di interesse che, oggettivamente considerate, non presentano significativi elementi di differenziazione.

Pertanto, deve ritenersi che la disposizione di legge ponga il divieto, espressamente per un verso, per l’incaricato della progettazione e i suoi collaboratori e dipendenti nonché, per altro verso, per l’affidatario dell’attività di supporto, i suoi dipendenti ed anche per i suoi collaboratori.

In effetti, questi ultimi debbono a loro volta qualificarsi quali affidatari, sia pur mediatamente, di un’attività di supporto alla progettazione.

Pertanto, deve intendersi anche ad essi esteso il divieto di cui trattasi (ancorché la norma non abbia ravvisato la necessità della specificazione, che ha dettato espressamente per i dipendenti).

In altri termini, non è predicabile una lettura riduttiva della norma, che valga a introdurre un solco nella fissazione di un divieto che ha una portata ampia, per l’esigenza a cui assolve.

In tal senso, la giurisprudenza ha già posto in evidenza che la norma va letta estensivamente, essendo posta a presidio di principi ineludibili dell’azione amministrativa (benché riferito a diversa fattispecie, ossia alla locuzione “personale”, contenuta al primo comma dell’art. 42 cit., cfr. Cons. Stato, sez. V, 11/7/2017 n. 3415: “Ritiene il Collegio – considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa – che bene il primo giudice abbia ritenuto che l’espressione “personale” di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna”).

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LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;