L'ambiguità delle clausole della legge di gara circa la modalità di formulazione dell'offerta economica e la ribassabilità dei costi della manodopera preclude l'esclusione automatica del concorrente, imponendo alla stazione appaltante l'attivazione del soccorso istruttorio sollecitando chiarimenti in ordine al ribasso praticato.

"Premette il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pippo Pizzo), ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice”.

In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, prosegue la Corte di Giustizia, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione.

[...] il principio di autoresponsabilità va sempre combinato con quello di chiarezza e trasparenza nella fissazione delle regole di gara, in armonia con i principi della fiducia e della buona fede oggi scolpite dal nuovo codice degli appalti pubblici (artt. 2 e 5 d. lgs. n. 36/23), che escludono – ieri come oggi – che l’offerente possa subire conseguenze pregiudizievoli in conseguenza di atti e comportamenti contrari al diritto, ad essi non imputabili.

[...] In particolare, nessun rilievo assume la circostanza che le altre imprese partecipanti alla gara non sono incorsi nell’errore denunciato da Romeo Gestioni s.p.a, dovendo la contraddittorietà delle previsioni della lex specialis valutarsi ex ante, in rapporto cioè a quel che esse affermano (o non affermano), e non già in funzione del numero degli offerenti che vi cadono in errore.

[...] Pertanto, in presenza di clausole ambigue, nel senso prima indicato, la stazione appaltante non poteva escludere [...], dovendo piuttosto attivare il soccorso istruttorio, chiedendo delucidazioni in ordine al ribasso da essa praticato."

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