Il Collegio ritiene che alla soluzione della controversia debba pervenirsi richiamando i recenti principi introdotti dal Legislatore con il nuovo Codice dei contratti, il d.lgs. n. 36 del 2023, i quali, immanenti nel sistema, in quanto espressione di valori primari che affondano le loro radici nei precetti di cui all’articolo 97 Cost., devono rappresentare il ‘sestante’ per le stazioni appaltanti durante l’espletamento della procedura di gara.

Fondamentale è il richiamo al principio del risultato, che si coordina con quello della fiducia e dell’accesso al mercato, criteri prioritari per l’esercizio del potere discrezionale delle amministrazioni, legati da un nesso inscindibile con la concorrenza, la quale opera rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare e nell’eseguire i contratti.

Il principio del risultato va letto con il principio guida della ‘fiducia’, introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, anch’esso immanente nel sistema, pertanto idoneo ad ispirare l’attività dell’amministrazione pubblica anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato n. 9812 del 2023). Ne consegue che i suddetti criteri trovano applicazione nel caso di specie.

Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente con un nesso di reciproca implementazione e correlazione: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo (Cons. Stato, n. 1924 del 2024).

Il principio della ‘fiducia’ valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un’opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività.

Come sopra evidenziato, si tratta di un principio che si coordina necessariamente con il principio del risultato, in quanto l’ottimo risultato si persegue a mezzo della realizzazione del principio della fiducia, che consente un ampliamento dei poteri valutativi della stazione appaltante e la discrezionalità della pubblica amministrazione in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, in sede di prima applicazione dei principi sopra enunciati, ha chiaramente affermato che tale ‘fiducia’ non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio a una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscano l’interesse pubblico sotteso alla procedura e, quindi, non risultino funzionali al suo miglior soddisfacimento. In sostanza, la regola del caso concreto, ossia la lex specialis, non deve essere interpretata ‘formalisticamente’, ma secondo criteri sostanziali, finalizzati al raggiungimento del massimo risultato utile.

Con la norma in commento, il legislatore ha voluto evidenziare l’obbligo degli enti committenti e delle stazioni appaltanti di ispirare le scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura ‘meramente formale’ della legge di gara, ciò al fine di conseguire un contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità nel segmento di mercato interessato (il caso concreto), altrimenti preclusa dall’interpretazione formalistica della lex specialis (Cons. Stato, n. 11322 del 2023).

L’affermazione di tale principio, attenta al dato teleologico e alla prospettiva funzionale, affranca la disciplina degli appalti pubblici da una lettura rigida, e di stretta interpretazione della legge di gara, ammettendo che l’amministrazione, in sede di committenza, quindi all’atto della selezione del contraente pubblico, sia titolare di un potere permeato da discrezionalità amministrativa, con riguardo alla disciplina a cui autovincolarsi, e con riguardo a talune decisioni che non devono essere rigidamente incasellate in schemi tipici.

In questi termini, l’amministrazione è legittimata ad optare per una interpretazione delle regole della procedura teleologicamente orientate ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa, e non parcellizzata e soprattutto non condizionata dalle prescrizioni meramente formali delle disposizioni di gara.

Testo integrale