VALUTAZIONE OFFERTA - PREVALGONO ASPETTI SOSTANZIALI PER IL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1 - 108)

Quando si disputa, come avviene nel caso in esame, della corretta attribuzione del punteggio, ossia della corretta valutazione della qualità del prodotto offerto, l’idea che il giudizio debba accertare la spettanza della commessa all’impresa che, se tutte le regole procedurali fossero state puntualmente applicate, sarebbe risultata aggiudicataria (e che dunque tale debba essere considerato il risultato “giusto” da perseguire), trascura la strumentalità delle forme e la considerazione che il risultato formalisticamente “corretto” non sempre e necessariamente, in una fattispecie del tipo di quella qui all’odierno esame del Collegio, si identifica con il risultato sostanzialmente giusto, che è soprattutto quello che correttamente riconosce e premia il prodotto oggettivamente migliore, che dunque può assicurare il risultato del migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo del prodotto acquistato.

Occorre conseguentemente, ad avviso del Collegio, preferire una lettura – come bene ha fatto il primo giudice – non formalistica degli atti e della procedura di gara, avendo prioritario riguardo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione committente.

La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito delle procedure di gara, è del resto riconosciuta in più occasioni dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (ad es., Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2023, n. 7111, che richiama, della stessa Sezione, le pronunce 27 ottobre 2022, n. 9249, 4 ottobre 2022, n. 8481 2 marzo 2022, n. 1486 e 20 aprile 2020, n. 2486), ed è ampiamente affermata dalla giurisprudenza in tema di anomalia dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 5 settembre 2023, n. 8176; Id., 24 marzo 2023, n. 3085; di questa Sezione, sentenza n. 8790 del 17 ottobre 2022).

CLAUSOLA DI SBARRAMENTO: L'OBIETTIVO E' MIGLIORARE LA QUALITA' DELL'OFFERTA

Quanto all’asserita incompatibilità tra clausola di sbarramento e principio di tassatività delle cause di esclusione, la contestazione non coglie nel segno. La clausola di sbarramento attiene, infatti, non alla fase di ammissione del concorrente alla procedura, ma a quella di valutazione dell’offerta tecnica e deve considerarsi assimilabile alle previsioni che ne individuino il contenuto minimo essenziale, pacificamente ritenute compatibili con il principio in esame (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 11 dicembre 2019, n. 8429).

Neppure sussiste la prospettata incompatibilità ontologica tra clausola di sbarramento e metodo di valutazione del confronto a coppie. Sul punto, il Tribunale ritiene di discostarsi dalla sentenza del Tar Veneto citata da parte ricorrente (sez. III, 29 dicembre 2023, n. 2023, attualmente oggetto di appello anche con riferimento al capo di cui trattasi) la quale, seppure intervenuta con specifico riguardo a soglie di sbarramento previste nell’ambito di singoli criteri di valutazione, sviluppa senz’altro considerazioni riferite al meccanismo in generale (astrattamente compatibili, quindi, con la presente vicenda).

Secondo la ricorrente (e la citata sentenza), non sarebbero conciliabili un metodo di valutazione di carattere strettamente relativo, qual è quello operato tramite il confronto a coppie, e un meccanismo teso a selezionare, in termini assoluti, un livello minimo di sufficienza delle offerte, che non potrebbe essere definito in una logica comparativa.

Il ragionamento non convince. Non si condivide, in primo luogo, l’idea che la soglia di sbarramento sottenda un livello di “mera sufficienza” dell’offerta – tale da implicare l’inadeguatezza delle offerte che non la superino – non misurabile in termini relativi. Il raggiungimento di un tale livello minimo di qualità delle offerte, oltre ad essere più ragionevolmente perseguibile attraverso la fissazione specifiche tecniche obbligatorie (Cons. Stato, sez. V, 12 gennaio 2023, n. 423), è sempre e in ogni caso garantito dal potere della Stazione appaltante di non aggiudicare il contratto quando nessuna offerta la soddisfi, previsto dall’art. 95, comma 12 del d.lgs. 50/2016 (facoltà che l’amministrazione si è riservata anche nella presente procedura, cfr. art. 23, par. 3 del disciplinare). La soglia di sbarramento, nel perseguire il diverso obiettivo di incentivare la qualità dell’offerta, può quindi legittimamente collocarsi – e generalmente si colloca – ad un livello più elevato della mera sufficienza (Cons. Stato, sez. V, 2 dicembre 2015, n. 5468).

Neppure persuade la premessa secondo cui lo standard qualitativo, al cui raggiungimento la soglia di sbarramento è finalizzata, debba esprimersi necessariamente in termini assoluti. La qualità di un’offerta, tanto più quando la soglia di sbarramento sia concepita unitariamente e non su singoli criteri – e costruita, quindi, come nel caso di specie, come punteggio minimo complessivo da raggiungere all’esito della valutazione tecnica nella sua interezza – può infatti ragionevolmente essere desunta dal suo posizionamento “relativo”, frutto del confronto con le offerte tecniche degli altri operatori.

La stessa inconciliabile dicotomia tra giudizi assoluti e giudizi relativi, tracciata dalla ricorrente, deve, secondo il Tribunale, essere stemperata. L’individuazione di un livello qualitativo assoluto dell’offerta appare, a ben vedere, questione di carattere essenzialmente teorico e difficilmente calabile nella realtà, giacché – al di là di particolari ipotesi in cui tale standard può essere univocamente espresso dalla presenza di un determinato requisito tecnico o in forza di dati numerici ed oggettivi (quindi ricollegato ad un criterio tabellare di tipo “on/off”), – qualsiasi operazione discrezionale di giudizio sottende, invero, un raffronto tra l’oggetto della valutazione e un parametro o una scala di riferimento. Nel caso di specie, tale parametro viene ad essere rappresentato dallo standard qualitativo praticato nel settore delle pulizie, quale emerge senz’altro dalla sommatoria dei confronti tra una pluralità di offerte (ben 36), presentate dai principali operatori del mercato.

Se è vero, quindi, che in linea teorica un’offerta di qualità comunque “adeguata” – ammesso, come detto, che possa rinvenirsi uno standard assoluto di adeguatezza – potrebbe non superare la soglia di sbarramento solo perché posta a confronto con offerte comparativamente superiori (risultando quindi destinataria di plurimi giudizi “negativi”, in ragione della sua inferiorità relativa), ciò sarebbe comunque significativo di un posizionamento non primario di quell’offerta nel settore di riferimento, che l’amministrazione può legittimamente considerare.

La mancata considerazione delle offerte che si collochino al di sotto di una certa soglia, pur quando questo implichi, per il metodo di valutazione adottato, una loro inferiorità “relativa” rispetto alle altre offerte in gara (e non una loro assoluta inadeguatezza), appare comunque in linea con il principio del risultato (art. 1 del d.lgs. 36/2023). In base a tale principio, che ispira la disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma è utile ad illuminare anche l’interpretazione delle disposizioni di cui al precedente Codice (cfr. Cons. Stato, sez. III, 26 marzo 2024, n. 2866), “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”. In questa prospettiva, una soglia di sbarramento che consenta alle sole offerte comparativamente migliori di concorrere per l’aggiudicazione velocizza il processo di selezione e garantisce il perseguimento di obiettivi di qualità del servizio.

Può quindi conclusivamente affermarsi che la previsione di una soglia di sbarramento dell’offerta tecnica, anche nel contesto di una procedura condotta con il metodo di valutazione del confronto a coppie, non fuoriesce dall’ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara, anche per quanto attiene all’introduzione di previsioni atte a ridurre la platea dei concorrenti (Cons. Stato, sez. III, 20 marzo 2020, n. 2004).

ESCLUSIONE O.E. - PRINCIPIO DEL RISULTATO - CONFLITTO DI INTERESSI (80)

Ricorda questo collegio come l’esclusione dell’operatore economico può essere disposta soltanto nel caso in cui la situazione di conflitto di interessi non è diversamente risolvibile e quindi rappresenta una extrema ratio, con la conseguenza che tale esclusione non può essere stabilita in via automatica e deve necessariamente essere preceduta da una valutazione in concreto della situazione che si viene prospettando; ciò richiede un inevitabile momento valutativo in capo alla Stazione appaltante che conserva un certo margine per porre rimedio a tale conflitto, senza che il giudice possa sostituirsi alla predetta valutazione, ove la stessa garantisca il superamento del vulnus alla corretta esecuzione dell’appalto. Al fine di risolvere il conflitto di interessi – come già rilevato, sopravvenuto durante lo svolgimento della procedura di gara – è stata presa in considerazione l’ipotesi di consentire al R.T.I. aggiudicatario di riorganizzare la propria struttura interna attraverso una diversa distribuzione dei compiti e ruoli tra mandante e mandataria, con l’inversione delle rispettive qualifiche. Ciò è avvenuto in applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con riferimento alla modifica soggettiva del Raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici previgente) da parte del mandatario o di una delle mandanti, l’ha ritenuta ammissibile non soltanto in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, come ricavabile dall’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del citato D. Lgs. n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, Ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2). A giudizio della citata giurisprudenza è vietata soltanto una modifica in aumento del Raggruppamento, per il tramite dell’inserimento di un nuovo operatore non presente nella compagine originaria, mentre è certamente ammessa una modifica in diminuzione; implicitamente, e a fortiori, deve ritenersi ammessa anche una modifica soltanto strutturale interna tra le stesse imprese facenti parti del medesimo R.T.I., attraverso la quale si provveda a una diversa distribuzione di ruoli e compiti tra mandanti e mandataria, senza la necessità che si intervenga con l’estromissione di uno degli operatori già presenti, ove non sia emersa una incompatibilità di questi che abbia carattere assoluto e risulti insuperabile.

Del resto, ciò sembra ricavarsi anche dalla richiamata sentenza dell’Adunanza plenaria n. 2/2022, allorquando nella stessa si è affermato che “laddove si verifichi la predetta ipotesi di perdita dei requisiti, la stazione appaltante, in ossequio al principio di partecipazione procedimentale, è tenuta ad interpellare il raggruppamento e, laddove questo intenda effettuare una riorganizzazione del proprio assetto, onde poter riprendere la partecipazione alla gara, provveda ad assegnare un congruo termine per la predetta riorganizzazione”.

...Ciò risulta altresì coerente con il “principio del risultato”, che sebbene sia stato reso solo di recente esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023 (art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023), lo stesso doveva ritersi già “immanente” nel sistema quale espressione dell’Amministrazione di risultato e del principio di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo e interpretativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal citato D. Lgs. n. 36 del 2023 (Consiglio di Stato, V, 27 febbraio 2024, n. 1924), dando prevalenza a elementi di carattere sostanziale rispetto a quelli puramente formali, non posti a presidio di interessi meritevoli di tutela, al fine di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica. Del resto, è stato affermato che il principio del risultato – che non deve essere posto in chiave antagonista rispetto al principio di legalità (Consiglio di Stato, III, 26 marzo 2024, n. 2866) – «concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”» (Consiglio di Stato, VI, 4 giugno 2024, n. 4996; anche, III, 26 marzo 2024, n. 2866; III, 15 novembre 2023, n. 9812).

PRINCIPIO DEL RISULTATO - CRITERIO INTERPRETATIVO ANCHE PER PROCEDURE NON DISCIPLINATE DAL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI (1)

Ciò risulta altresì coerente con il “principio del risultato”, che sebbene sia stato reso solo di recente esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023 (art. 1 del D. Lgs. n. 36 del 2023), lo stesso doveva ritersi già “immanente” nel sistema quale espressione dell’Amministrazione di risultato e del principio di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo e interpretativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal citato D. Lgs. n. 36 del 2023 (Consiglio di Stato, V, 27 febbraio 2024, n. 1924), dando prevalenza a elementi di carattere sostanziale rispetto a quelli puramente formali, non posti a presidio di interessi meritevoli di tutela, al fine di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica. Del resto, è stato affermato che il principio del risultato – che non deve essere posto in chiave antagonista rispetto al principio di legalità (Consiglio di Stato, III, 26 marzo 2024, n. 2866) – «concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”» (Consiglio di Stato, VI, 4 giugno 2024, n. 4996; anche, III, 26 marzo 2024, n. 2866; III, 15 novembre 2023, n. 9812).

PRINCIPIO DEL RISULTATO - CRITERIO INTERPRETATIVO PER IL GIUDICE AMMINISTRATIVO (1)

Come chiarito da questo Consiglio di Stato (sez. III, 15.11.2023 n. 9812 e 26.03.2024 n. 286), anche se il “principio del risultato” è stato reso solo di recente esplicito dal nuovo Codice dei contratti pubblici del 2023, tale principio era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36/2023 (Cons. Stato, sez. V, 27.02.2024 n. 1924). L’amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica, trattandosi, come ha autorevolmente insegnato la predetta giurisprudenza “di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire (…) e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale (…).” Detto principio, nel caso che occupa la sezione, è l’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata. La prevalenza per gli aspetti sostanziali, rispetto a quelli puramente formali, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, è stata riconosciuta in più occasioni dalla giurisprudenza, anche prima del d.lgs. n. 36/2023. Per il Giudice Amministrativo il principio del risultato rappresenta il criterio interpretativo a cui ricorrere per risolvere i casi di contrasto tra il “dato formale” del pedissequo rispetto del bando e il “dato sostanziale” della idoneità delle partecipazioni dell’operatore economico (e dunque dell’interesse sostanziale dell’amministrazione alla spedita realizzazione del bene pubblico, che nel caso di specie risulta essere la transizione digitale, anche se la lex specialis non ha disciplinato tutti gli aspetti possibili sulla localizzazione degli impianti, ma è chiaro che l’obiettivo principale è lo spegnimento delle frequenze e la loro liberazione). Il principio del risultato non deve tuttavia essere posto in chiave antagonista rispetto al principio di legalità. Al contrario, come chiarito dalla terza Sezione (Cons. Stato, sez. III, 26.03.2024 n. 2866), “il valore del risultato «concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”.

PRINCIPIO DEL RISULTATO- AUTOTUTELA (1)

Per questo collegio il ricorso è inammissibile; deve accogliersi l’eccezione di difetto di legittimazione e d’interesse a ricorrere della parte ricorrente – che non ha partecipato alla procedura in esame né tantomeno ha prospettato un interesse specifico alla riedizione della procedura – la cui istanza rivolta nei confronti dell'amministrazione al fine di ottenerne un intervento in autotutela è da considerarsi una mera denuncia, con funzione sollecitatoria, inidonea a far sorgere un rapporto giuridico qualificato con l’amministrazione in grado di trasformare un generico interesse diffuso alla regolarità delle procedure di evidenza pubblica, in una posizione giuridica differenziata (Cons. Stato, sez. V, 20 febbraio 2024, n. 1674);

Il ricorso è altresì inammissibile poiché l’interposto diniego di autotutela da parte della P.A. si configura come atto meramente confermativo, giacché l’amministrazione si è limitata a ribadire l’assenza dei presupposti per procedere ad un riesame della vicenda, che non è suscettibile di autonoma impugnazione (Cons. Stato, sez. VI, 4 aprile 2023, n. 3485);

In ogni caso, anche ove si volesse qualificare l’atto gravato come conferma e non come meramente confermativo, deve evidenziarsi come ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, applicabile alla fattispecie in esame, l’esercizio del potere discrezionale – che connota l’esercizio di poteri amministrativi di secondo grado – debba prioritariamente tenere conto del principio del risultato (Cons. Stato, sez. V, 27 febbraio 2024, n. 1924), sicché deve presumersi l’implicita esistenza di una preferenza ordinamentale per le scelte l’amministrazione che – come nel caso che ci occupa – siano funzionali al raggiungimento degli obiettivi di cui al citato art. 1 del d.lgs. n. 36/2023, dovendosi invece, predicare un onere motivazionale rafforzato nel caso di opzioni che possano frustare tali esigenze (cfr. T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 6 marzo 2024, n. 900);

In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile;

Le spese di lite, liquidate nella misura indicata in dispositivo, seguono la soccombenza.

UNA SOLA OFFERTA PRESENTATA - NON PREVISTA CLAUSOLA DI AGGIUDICAZIONE - PA NON PUO' PROCEDERE

In questo nuovo contesto normativo, la concorrenza tra gli operatori economici, come espressamente afferma il comma 2 del medesimo art. 1, è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire contratti” ed assume quindi carattere strumentale.

Tale nuovo assetto, incentrato sul principio del risultato incide profondamente sulle coordinate dell’interprete che nell’optare per diverse soluzioni interpretative è chiamato a scegliere quella più funzionale agli obiettivi fondamentali dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione, nondimeno tale principio, proprio per la sua generalissima portata, non abroga le norme previgenti che, sia pure dettate in contesti normativi diversi, contengono puntuali prescrizioni.

È questo il caso della previsione di cui all’art. 69 del R.D. n. 827/1924(Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e la contabilità generale dello Stato) a mente del quale “l'asta deve rimanere aperta un’ora per la presentazione delle offerte ed è dichiarata deserta ove non ne siano presentate almeno due, a meno che l’avviso d’asta non preveda espressamente che si procederà all'aggiudicazione anche nel caso di presentazione di una sola offerta”.

Tale norma, che è stata dettata per consentire alle stazioni appaltanti la selezione del migliore contraente sul presupposto che un effettivo confronto concorrenziale delle offerte sia possibile soltanto in presenza di una pluralità di partecipanti alla gara (cfr. delibera ANAC n. 89/2022, TAR Campania n.4371/2019), deve ritenersi tutt’ora in vigore e non abrogata, non mostrando un’incompatibilità diretta con le norme nemmeno del nuovo codice, come invece affermato da parte ricorrente.

Anzi la disposizione in parola, sia pure datata, risulta pienamente in linea con il nuovo contesto normativo,

Sotto questo profilo, quindi, deve ritenersi corretta la scelta dell’Amministrazione di non procedere all’esame dell’offerta proposta dalla ricorrente, atteso che la regola posta dal citato art. 69 del R.d. n. 827/1924 opera a monte, precludendo lo scrutinio dell’unica offerta pervenuta in assenza di una previsione della lex specialis che lo consenta, in in tal modo spostando la discrezionalità della stazione appaltante a monte al momento dell’elaborazione delle regole di gara sotto forma di autovincolo.

PRINCIPIO DEL RISULTATO - PRINCIPIO DELLA FIDUCIA - RISPETTO DELLA RATIO ALLA BASE DELLA PROCEDURA DI GARA (1.4)

Il Collegio non può esimersi dal richiamare, in tale contesto, il particolare ruolo che il nuovo Codice dei contratti pubblici attribuisce ai due principi che guidano l'interprete nella lettura e nell'applicazione del nuovo impianto normativo di settore e della disciplina di gara, ovverosia il principio del risultato e il correlato principio della fiducia.

Il primo, previsto dall'art. 1 del predetto D.lgs. n. 36 del 2023, costituisce "criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale" ed è legato da un nesso inscindibile con la "concorrenza", la quale opera in funzione del primo rendendosi funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti. L'amministrazione, pertanto, deve tendere al miglior risultato possibile, in "difesa" dell'interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura di affidamento.

Il nuovo principio-guida della fiducia, introdotto dall'art. 2 del D.lgs. n. 36 del 2023, porta invece a valorizzare l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici e afferma una regola chiara: ogni stazione appaltante ha la responsabilità delle gare e deve svolgerle non solo rispettando la legalità formale, ma tenendo sempre presente che ogni gara è funzionale a realizzare un'opera pubblica (o ad acquisire servizi e forniture) nel modo più rispondente agli interessi della collettività. Trattasi quindi di un principio che amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Tale "fiducia", tuttavia, non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad un’interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscono l'interesse pubblico sotteso ad una gara, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento. Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell'azione amministrativa.

L’art. 1 del nuovo Codice degli appalti pubblici, in particolare, tratta il principio del risultato, rivolto essenzialmente agli enti committenti (stazioni appaltanti e enti concedenti) e riguarda l’iter complessivo del contratto, cioè sia la fase di affidamento che quella di esecuzione. Nello specifico il principio del risultato è inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, affinché l’affidamento del contratto e la sua esecuzione avvengano con la massima tempestività ed il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

La massima tempestività e il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo costituiscono, dunque, le due declinazioni principali del principio in parola, cui sono funzionali gli altri elementi indicati nei successivi commi: la concorrenza tra gli operatori economici, funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti, e la trasparenza, funzionale alla massima semplicità e celerità nell’applicazione delle disposizioni del Codice.

A ben vedere, sin qui il principio in parola non sembra aver introdotto novità particolarmente dirompenti: l’esigenza che la gara e la successiva esecuzione del contratto avvengano nel più breve tempo possibile, che la concorrenza abbia come finalità la scelta del miglior contraente e che vada premiata la migliore offerta sia sotto il profilo economico che qualitativo, sono regole e principi già tradizionalmente acquisiti.

Decisamente più innovativo è il comma 4.

Quest’ultimo, da un lato prevede, prevede che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto.”, traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall’altro valorizza il raggiungimento del risultato come elemento di valutazione del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, sia ai fini della valutazione delle loro responsabilità - di cui al successivo principio della fiducia - sia ai fini dell’attribuzione degli incentivi previsti dalla contrattazione collettiva. La declinazione del principio del risultato contenuta nel comma 4 appare quindi destinata ad avere un maggiore impatto sui comportamenti concreti delle amministrazioni, soprattutto con riguardo all’interpretazione ed all’applicazione delle regole di gara, dovendo entrambe le fasi essere ispirate al risultato finale perseguito dalla programmata operazione negoziale, di cui assume un profilo dirimente la sua destinazione teleologica.

Orbene, il chiarimento reso dalla stazione appaltante si è posto pienamente in linea con le innovative coordinate normative cui deve ispirarsi l’azione amministrativa in quanto, nel delucidare la “regola del caso concreto”, come richiesto dal richiamato principio, ha optato per un’interpretazione delle regole di gara ispirata all’implicito principio dell’equivalenza funzionale fra i prodotti, in tal modo assicurandosi il conseguimento del “miglior risultato” possibile all’esito di un realizzato contesto partecipativo ispirato all’attuazione della massima concorrenzialità nel segmento di mercato interessato, altrimenti preclusa dall’interpretazione formalistica ed escludente delle prescrizioni tecniche invocata dalla ricorrente.

Conclusivamente, la stazione appaltante, seguendo la regola del “risultato” nei termini sopra declinati, ha optato per un’interpretazione delle disposizioni di gara teleologicamente orientata ad attuare la ratio sottesa alla programmata operazione amministrativa/negoziale complessivamente intesa, vale a dire assicurarsi il prodotto farmaceutico, munito delle capacità terapeutiche ritenute imprescindibili, al miglior costo di mercato, obliterando così la portata impeditiva di tale primario scopo (costituente, secondo una terminologia privatistica, la “causa in concreto” perseguita dallo stipulando contratto) delle prescrizioni meramente formali inerenti al dosaggio ed al confezionamento del farmaco, così riconoscendo, al tempo stesso, l’estraneità di queste ultime rispetto al conseguimento del risultato perseguito.

PRINCIPI DI RISULTATO ED EFFICIENZA - PRINCIPI PAR CONDICIO E AUTORESPONSABILITA' - NO SOVRAPPOSIZIONE

Il requisito tecnico professionale di partecipazione va verificato rispetto ad una determinata attività e non rispetto ad un contratto – come sostiene l’appellante - che rileva invece sul piano probatorio.

Non vi è stata in questo caso alcuna lettura superficiale degli atti di causa da parte del T.a.r., come infondatamente eccepito dalla appellante, né il rigoroso sviluppo argomentativo del giudice di prime cure può essere tacciato di esasperato formalismo, in contrasto con i principi di efficienza e di risultato, essendosi invero egli attenuto ad una piana applicazione del principio della par condicio che una riqualificazione della domanda ex post, sulla base dei contratti indicati, – pur sollecitata dall’appellante - avrebbe invece sovvertito.

In particolare i principi del risultato e della efficienza predicati dall’art. 1 del d. lgs. 36/2023, sebbene non applicabili al caso di specie ratione temporis essendo il bando stato pubblicato in data anteriore, non possono comunque sovvertire le regole di svolgimento della gara ed i concorrenti principi di par condicio e di autoresponsabilità nella presentazione delle dichiarazioni richieste dal disciplinare di gara, come chiarito anche dalla Corte di giustizia UE in materia di soccorso istruttorio (si veda infra).

Inoltre i titoli contrattuali, in quanto prove documentali, non rilevano in sé ma nella misura e per le finalità indicate dal partecipante nella domanda di partecipazione; se costui li menziona per dimostrare la propria perizia professionale come trasportatore di rifiuti non può successivamente spendere anche la qualifica di intermediario solo perché i predetti titoli comprovano anche questo tipo di attività, rivelatasi successivamente necessaria per integrare un requisito minimo di partecipazione: ciò che rileva è il contenuto della dichiarazione del partecipante che delimita la rilevanza probatoria dei documenti indicati a comprova e non viceversa, come assume l’appellante.

OFFERTA CONCORRENTE - IRREVOCABILITA' - ALEA - PRINCIPIO DEL RISUTATO (1)

L’offerta presentata da un’impresa per concorrere all’aggiudicazione di una commessa pubblica ha una doppia natura: rispetto alle condizioni normative per l’esecuzione del contratto stabilite dalla stazione appaltante e contenute nella documentazione di gara, assume il valore di accettazione; rispetto alle condizioni economiche, assume, invece, il valore di proposta irrevocabile, ai sensi dell’art. 32, co. 4, del codice (oggi art. 17, co. 4, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), soggetta al regime previsto dall’art. 1329 c.c., secondo cui la revoca della proposta irrevocabile è “senza effetto”(Cons. Stato, Sez. V, 20 gennaio 2021, n. 628).

Né l’ordinamento ammette deroghe all’irrevocabilità in ragione di eventuali circostanze sopravvenute, a meno che non riguardino la vita o la capacità del proponente, con conseguente insensibilità della proposta irrevocabile ad eventuali mutamenti delle condizioni di mercato che dovessero verificarsi durante il periodo di vigenza del vincolo, determinando così una particolare allocazione del rischio in capo al proponente.

Se l’incertezza sull’utilità effettivamente ritraibile dall’esecuzione di un’opera o di un servizio è concetto connaturato a qualsiasi contratto d’appalto, ai sensi dell’art. 1655 c.c., l’impresa che decide di concorrere all’aggiudicazione di un appalto pubblico si espone, consapevolmente, ad un’alea ancor maggiore, già nella fase precontrattuale, perché l’interesse pubblico alla celere individuazione di un contraente serio ed affidabile osta a qualsiasi forma di recesso anticipato dalle trattative motivato con ragioni di convenienza dell’affare, sicché l’operatore economico è tenuto alla massima cautela nella formulazione dell’offerta, onde evitare ripensamenti, che, costringendo l’amministrazione committente a riattivare il procedimento di selezione del contraente, con ovvie ricadute sui tempi di avvio dell’esecuzione contrattuale, risultano esiziali per il buon andamento della pubblica amministrazione, oggi espressamente e categoricamente tutelato nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici con la codificazione del principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023.

PRINCIPIO DEL RISULTATO - DETTA UN CRITERIO TEMPORALE E UN CRITERIO QUALITATIVO (1)

Il principio del risultato, introdotto con il nuovo Codice dei contratti pubblici, detta un’enunciazione di principio invero già implicita nella logica del sistema delle procedure ad evidenza pubblica, vale a dire che il primo obiettivo assegnato dal legislatore alle stazioni appaltanti è quello dell’affidamento dei contratti di appalto e di concessione in modo tempestivo, efficiente ed economico, dovendo tali risultati pur sempre coniugarsi con i principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il principio del risultato, per come declinato dall’art. 1 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023 n. 36, consente di orientare l’operato delle Stazioni appaltanti attraverso due criteri di indirizzo: a) il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, che impone alle Stazioni appaltanti il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse per difficoltà connesse, tra l’altro, alla difficoltà di interpretazione delle disposizioni unionali e nazionali, oltre che da quelle fornite in sede pretoria, guardando al risultato attraverso l’applicazione di una regola per il caso concreto, pur sempre nel dovuto rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza; b) il “criterio qualitativo” dell’efficienza ed economicità dell’affidamento ed esecuzione del contratto, la cui applicazione deve guidare la Stazione appaltante nella scelta della soluzione che consenta di addivenire all’ottimizzazione del rapporto tra il profilo tecnico-qualitativo dell’offerta e quello economico del prezzo da corrispondere.

Il principio del risultato in generale, e il “criterio qualitativo” dell’efficienza ed economicità dell’affidamento ed esecuzione del contratto contenuto in particolare, trovano quale limite esterno il rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Se la Stazione appaltante si è autovincolata con l’indicazione nella lex specialis di specifici requisiti tecnici dell’offerta, non è invocabile il principio del risultato per giustificare la scelta di un’offerta economica che, quantunque vantaggiosa sotto il profilo del rapporto qualità-prezzo, non corrisponda a siffatti requisiti, posto che ciò contrasterebbe non solo con il principio di legalità, ma anche con quello pro-concorrenziale della par condicio competitorum.

PRINCIPIO DEL RISULTATO E PRINCIPIO DI LEGALITA': NON VI E' NECESSARIO CONTRASTO (1)

Il Collegio non può non rimarcare il decisivo riferimento contenuto nella legge di gara all’obiettivo del “risultato”.

Pur essendo la fornitura in questione non ancora soggetta, ratione temporis, alla disciplina di cui al d. lgs. 36/2023, l’utilizzo da parte della legge di gara del parametro del risultato esplicita e conferma, nello specifico procedimento per cui è causa, il carattere immanente al sistema della c.d. amministrazione di risultato (che la dottrina ha ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’espressa affermazione contenuta nell’art. 1 del citato d. lgs. n. 36 del 2023 con specifico riferimento alla disciplina dei contratti pubblici).

Il profilo causale del singolo provvedimento va così analizzato alla luce del collegamento che lo avvince alla complessa vicenda amministrativa, nell’ottica del risultato della stessa: tanto che autorevole dottrina ha in proposito proposto l’introduzione di “una nuova nozione, che può essere denominata operazione amministrativa, ad indicare l’insieme delle attività necessarie per conseguire un determinato risultato concreto”.

L’importanza del risultato nella disciplina dell’attività dell’amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all’entrata in vigore del richiamato d. lgs. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad “ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo”, facendo “transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”.

L’applicazione al caso di specie dei richiamati princìpi implica che l’“operazione amministrativa” avuta di mira dalla stazione appaltante, desunta dalla chiara indicazione in tal senso fornita dalla legge di gara, aveva riguardo al fatto che “Il risultato atteso è la fornitura in opera perfettamente funzionante delle apparecchiature”.

Non soddisfa certamente tale requisito la fornitura di apparecchiature che, come accennato, a fronte dell’apparente minor costo di acquisto implicano il necessario svolgimento di attività materiali e giuridiche aggiuntive: le quali, oltre ai costi relativi ai corrispettivi per l’acquisto degli ulteriori materiali necessari al funzionamento, comportano altresì dei costi relativi ai tempi e all’impiego delle risorse umane necessarie per il compimento delle relative procedure.

PROGETTO A BASE DI GARA - RISULTA UN ELEMENTO NECESSARIO IN OTTEMPERANZA AL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1.3 - 41.12)

La fase dell'affidamento degli appalti di servizi è preceduta dalla fase di progettazione, articolata in un unico livello e predisposta dalle stazioni appaltanti, che definisce le caratteristiche del servizio richiesto e contiene tutte le valutazioni tecniche ed economiche, ivi compresi i criteri utilizzati per la determinazione del valore a base d'asta.

Nella procedura di gara in questione, la fase di programmazione degli acquisti risulta caratterizzata da apprezzabili profili di anomalia e criticità, in quanto non è stata effettuata alcuna valutazione in merito al mutamento dei fabbisogni che avrebbe indotto l'amministrazione comunale a passare dalla gestione del canile tramite una concessione alla gestione tramite un appalto di servizi; la decisione di affidare per otto anni un appalto di servizi da svolgersi presso una struttura non più adatta alle esigenze di cura e custodia degli animali, relativamente alla quale vi era un interesse indifferibile al rinnovamento ed alla riqualificazione, depone per una carente valutazione dell'interesse pubblico sotteso all'indizione della gara e per una scarsa considerazione degli aspetti qualitativi del servizio richiesto, con possibile compromissione del principio del risultato ai sensi dell'art. 1 commi 3 e 4 del d.lgs. 36/2023; inoltre l'ente non ha provveduto a redigere il progetto a base di gara, o documentazione comunque idonea, in violazione dell'art. 41 comma 12 del d.lgs. 36/2023.

ERRORI O CARENZE NEL PROGETTO DELLA S.A.: NECESSARIO IL "DOVERE COGNITIVO" DELL'APPALTATORE (1)

Nel caso di specie l’argomento sul quale più volte la ricorrente ha insistito per giustificare la mancata esecuzione del contratto è costituito, principalmente, dalle presunte carenze del progetto esecutivo predisposto dalla stazione appaltante.

Il quadro indiziario che emerge dagli atti – l’unico di cui l’A.n.a.c. possa servirsi per giungere ad un giudizio di “manifesta infondatezza” della segnalazione e, quindi, anche l’unico che possa utilizzare il giudice amministrativo ai fini della verifica della legittimità del provvedimento di annotazione – depone, tuttavia, a favore di una probabile tardività dei rilievi formulati dall’appaltatore nei confronti del progetto esecutivo, tenuto conto che la consegna delle aree alla F. è avvenuta il 5 novembre 2019, da cui decorreva il termine di esecuzione di 365 giorni, e che le difficoltà connesse ai lavori di scavo sono state rappresentate per la prima volta in data 19 febbraio 2020, quindi, al netto della sospensione tra l’11 novembre 2019 e il 16 dicembre 2019 “a causa di eccezionali eventi metereologici” e delle festività natalizie, dopo oltre quarantacinque giorni.

Costituisce, infatti, principio immanente alla disciplina dei rapporti tra appaltatore e committente pubblico quello che pone a carico del primo sia un particolare “dovere cognitivo” delle condizioni richieste ai fini della corretta esecuzione dell’appalto sia l’onere di contestare tempestivamente gli atti di esercizio del potere direttivo intestato al secondo, quali aspetti del più generale obbligo rafforzato di cooperazione che grava sul contraente privato, funzionale al contenimento dei tempi per la realizzazione dell’opera, oggi positivizzato nel principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023. Ne sono chiara espressione tutti quegli istituti deputati a prevenire, laddove possibile, ovvero a risolvere celermente, negli altri casi, i contrasti che insorgono tra le parti allorché la realtà in cui si trova concretamente ad operare l’impresa non coincida con la rappresentazione che della stessa sia contenuta nei documenti predisposti dalla stazione appaltante, come dimostrano le norme sull’inammissibilità delle riserve su progetti validati, di cui all’art. 205, co. 2, del d.lgs. 50/2016 (oggi art. 210, co.2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), e quelle sulla consegna dei lavori e sulle riserve, di cui agli artt. 5 e 9 del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 marzo 2018, n. 49 (oggi artt. 3 e 7 dell’allegato II.14 al d.lgs. n. 36/2023), che sottopongono le eccezioni dell’appaltatore ad un rigido sistema di decadenze.

Con particolare riferimento all’ipotesi in cui l’operatore economico lamenti errori o carenze del progetto, è stato, poi, osservato che “Nell'appalto, sia pubblico che privato, rientra tra gli obblighi dell'appaltatore, senza necessità di una specifica pattuizione, il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo su cui l'opera deve sorgere, posto che dalla corretta progettazione, oltre che dall'esecuzione dell'opera, dipende il risultato promesso, sicché la scoperta in corso d'opera di peculiarità geologiche del terreno tali da impedire l'esecuzione dei lavori, non può essere invocata dall'appaltatore per esimersi dall'obbligo di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno sul quale l'opera deve essere realizzata e per pretendere una dilazione o un indennizzo, essendo egli tenuto a sopportare i maggiori oneri derivanti dalla ulteriore durata dei lavori, restando la sua responsabilità esclusa solo se le condizioni geologiche non siano accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure normali” (Cass. civ., Sez. I, Ord. 26 febbraio 2020, n. 5144).

Nel caso di specie, la ricorrente non ha fornito, a ben vedere, prove “pronte e liquide” (così T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 11 marzo 2024, n. 4788) delle anomalie progettuali denunciate e, soprattutto, della diligenza spesa per intercettare preventivamente le difficoltà esecutive che poi asserisce di aver incontrato nella realizzazione delle fondazioni, così come del rincaro dei prezzi dei materiali. Appare, invero, dirimente che, nel corpo dell’atto ricognitivo e integrativo del contratto, sottoscritto tra il M. e la A. in data 7 dicembre 2020 al fine di “aggiornare” alcuni aspetti dell’atto negoziale originariamente stipulato con la F. al sopravvenuto subentro dell’affittuaria nel rapporto con la stazione appaltante, la ricorrente dichiari “di accettare tutti i patti e le condizioni portati dal detto contratto di appalto”, senza esigere alcuna rinegoziazione dei termini o delle modalità di esecuzione, nonostante le pretese avanzate con l’istanza del 23 luglio 2020, con ciò inducendo a dubitare della solidità degli argomenti posti a fondamento delle proprie rivendicazioni.

Non sussistono, pertanto, i caratteri della “manifesta infondatezza” della segnalazione al cospetto della quale l’A.n.a.c. avrebbe dovuto astenersi dall’annotazione.

PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI DI SECONDO GRADO: NECESSARIA LA PREVIA COMUNICAZIONE DI AVVIO DEL PROCEDIMENTO (1)

I provvedimenti amministrativi di secondo grado che incidono sull’aggiudicazione definitiva – in quanto idonea ad attribuire alla parte ricorrente il bene della vita – devono essere necessariamente preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2023, n. 8273), che si impone, in modo particolare, qualora, come nel caso che ci occupa, i presupposti della revoca e/o dell’annullamento siano motivate sulla base di valutazioni discrezionali e tecniche, puntualmente confutate dall’aggiudicataria sia in ordine al fatto presupposto, sia con riferimento alla ponderazione degli interessi in conflitto.

Con il quarto motivo di ricorso, infatti, parte ricorrente ha confutato sia la necessità di modificare il progetto esecutivo in base alle indicazioni dell’Autorità di bacino del 13 maggio 2020, sia l’esigenza di procedere alla revisione dei prezzi in base al nuovo tariffario regionale, nonché la rispondenza della riedizione della gara con i solleciti dell’amministrazione regionale intimata.

Tale carenza motivazionale va altresì ormai ponderata, tenendo conto anche dell’immanenza del principio di risultato previsto dall’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 (cui, ad avviso del Collegio, occorre attribuire valenza ricognitiva e non innovativa) – secondo cui “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza –, che sembra frustrato dalla scelta dell’amministrazione resistente senza un’adeguata rappresentazione della ragioni volte a giustificarla.

In conclusione, previo assorbimento del secondo e del terzo motivo articolati in via subordinata, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, i provvedimenti impugnati devono essere annullati, fatte salve le ulteriori determinazioni della P.A.

PRINCIPIO DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA: APPLICABILI ANCHE AD APPALTI PUBBLICATI IN VIGENZA VECCHIO CODICE (2)

Nell'ambito delle gare pubbliche, è necessario adempiere, con scrupolo e diligenza, a quanto previsto dal bando e dalle norme tecniche. La disciplina di gara è posta a garanzia di tutti i partecipanti e il suo erroneo utilizzo rimane a rischio del partecipante nell’ambito della propria autoresponsabilità. La gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta. Questo non significa che i partecipanti possano violare la procedura e addurre a giustificazione cause che non coinvolgono in alcun modo la stazione appaltante.

Le argomentazioni spese dal TAR sostengono ampiamente il rigetto integrale del ricorso posto che, non essendo rilevabile alcun vizio negli atti della stazione appaltante, è conseguente la legittimità dell’esclusione di P. per aver inserito elementi economici nell’offerta tecnica, la legittimità dell’ammissione di C. (che non ha violato in alcun modo la lex specialis di gara) e, nel suo complesso, la legittimità dell’intera procedura che non necessitava di alcuna riedizione.17.2. Non è superfluo osservare, nonostante la procedura sia stata indetta nella vigenza del d.lgs. 50/2016, che l’operato della stazione appaltante è perfettamente in linea col principio del risultato previsto dall’art. 1 del d.lgs. 36/2023.17.3. Questa Sezione ha già utilizzato disposizioni del d.lgs. 36/2023 come supporto interpretativo idoneo a risolvere controversie inerenti il d.lgs. 50/2016 (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 giugno 2023, n. 5665).

L’art. 1 è collocato in testa alla disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici ed è principio ispiratore della stessa, sovraordinato agli altri. Si tratta di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l’azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell’obiettivo finale che è:

a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto;

b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l’intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto.

Il richiamo operato dall’appellante al principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici (pagina 7 della memoria depositata il 10 ottobre 2023), più che avallare le tesi della medesima appellante, le confuta. L’affermazione secondo cui “il legislatore ha inteso valorizzare il comportamento legittimo, trasparente e corretto dell’amministrazione e degli operatori economici, che si presume tale, e che non si fonda più sul “sospetto” è del tutto corretta. L’appellante, però, da tale corretta premessa non trae altrettanto corrette conclusioni. Il principio della fiducia di cui all’art. 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici amplia i poteri valutativi e la discrezionalità della p.a., in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Il principio del risultato e quello della fiducia sono avvinti inestricabilmente: la gara è funzionale a portare a compimento l’intervento pubblico nel modo più rispondente agli interessi della collettività nel pieno rispetto delle regole che governano il ciclo di vita dell’intervento medesimo. Regole che l’appellante, all’evidenza, non ha rispettato.

LEGITTIMO IL BANDO CHE CONTIENE UN PUNTUALE RIFERIMENTO AI DECRETI MINISTERIALI SUI CAM - PER IL PRINCIPIO DEL RISULTATO VALE IL MECCANISMO DI ETEROINTEGRAZIONE (57.2)

Il codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 50/2016, all’art. 34 (“Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”) ha quindi stabilito che le stazioni appaltanti concorrono al conseguimento degli obiettivi del Piano d’azione “attraverso l'inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare”, curando in conformità ad essi la stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infine precisando che detto obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo.

Nello stesso senso dispone l’art. 57, co. 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo del 31 marzo 2023, n. 36 (con talune differenziazioni, valutato il valore dell’appalto o della concessione, la tipologia del servizio o dell’intervento e la sua localizzazione).

Con riguardo alla previsione del disciplinare tecnico, va osservato che essa enuclea con sufficiente grado di precisione le prescrizioni dettate ai concorrenti, mediante il puntuale riferimento ai decreti ministeriali sui criteri ambientali minimi.

In tal senso, il contenuto dei menzionati decreti ministeriali entra a far parte della legge di gara attraverso il meccanismo dell’eterointegrazione, la cui applicazione è stata valorizzata in materia dalla giurisprudenza, finanche in ipotesi di completa omissione, sul punto, della lex specialis (cfr. TAR Veneto - sez. I, 18/3/2019 n. 329: “si deve ritenere che l’obbligo di rispettare i criteri minimi ambientali derivi direttamente dalla previsione contenuta all’art. 34 del D.Lgs. n. 50/2016, che costituisce norma imperativa e cogente e che opera, pertanto, indipendentemente da una sua espressa previsione negli atti di gara […]. Difatti, nel caso di specie è ravvisabile una mera lacuna nella legge di gara, dal momento che la Stazione appaltante ha omesso di inserire la regola sul rispetto dei CAM, prevista come obbligatoria dall'ordinamento giuridico. E tale lacuna può quindi essere colmata, in via suppletiva, attraverso il meccanismo di integrazione automatica, in base alla normativa vigente in materia (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24.10.2017, n. 4903)”).

Il Collegio non trascura che tale orientamento possa dirsi superato, a fronte delle successive acquisizioni giurisprudenziali in tema.

Sennonché, va rimarcata la differenza esistente tra la fattispecie all’esame e l’ipotesi in cui la normativa di gara nulla dica, nel qual caso l’omissione renderebbe illegittima la lex specialis, che non pone il concorrente in grado di formulare un’offerta conforme a prescrizioni inderogabili di legge.

Viceversa, allorquando il bando contenga un puntuale riferimento ai decreti ministeriali (corredando la disposizione sulla sostenibilità ambientale con specifiche prescrizioni, per particolari prestazioni), l’onere di diligenza impone al concorrente di adeguare la propria offerta ai criteri ambientali minimi che la stazione appaltante non ha trascurato, e che l’operatore economico è così messo in grado di conoscere e valutare, per formulare un’offerta consapevole.

In tal caso, il meccanismo di eterointegrazione opera con pienezza, corrispondendo allo spirito che informa l’intera normativa sui criteri minimi ambientali, la quale si proietta sulla diretta cogenza delle relative regole, il cui rigoroso rispetto si impone anche ai concorrenti, “tenuti, come la stazione appaltante, alla loro applicazione” (sentenza n. 2795/2023, cit.).

In tale contesto, apparirebbe ultroneo pretendere da parte della stazione appaltante la declinazione dei criteri ambientali minimi contenuti nella relativa normativa di legge, che si sostanzierebbe nell’obbligo meramente formale di riproduzione del suo contenuto, ogni qualvolta non sia dedotto e dimostrato che, con riferimento alla specificità dell’appalto o ad altre circostanze peculiari, una tale esigenza si imporrebbe, per l’impossibilità che il concorrente possa formulare un’offerta adeguata.

Infine, preme al Collegio rappresentare che la conclusione raggiunta si coniuga con il principio del risultato che, ancorché fissato ora dall’art. 1 del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato con il d.lgs. n. 36/2023 (“Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”) può valere come criterio orientativo per i casi, come quello all’esame, in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte della legge di gara, che non può dirsi assolutamente mancante di prescrizioni inderogabili.

Detto principio (valevole quale criterio orientativo che, per sua natura, è suscettibile di essere adottato anche per le procedure di appalto non rette dal d.lgs. n. 36/2023) può essere declinato in termini che pongano l’accento sull’esigenza di privilegiare l’effettivo e tempestivo conseguimento degli obiettivi dell’azione pubblica, prendendo in considerazione i fattori sostanziali dell’attività amministrativa, escludendo che la stessa sia vanificata, in tutti quei casi in cui non si rinvengano obiettive ragioni che ostino al suo espletamento.

In tale ottica, può quindi nella specie affermarsi che vada mantenuta la legge di gara e garantito lo svolgimento della procedura di appalto, poiché a tale risultato non si frappongono esigenze dettate dalla preminente tutela delle ragioni del concorrente, la cui posizione sia stata ingiustificatamente lesa (atteso che, come si è detto, in ragione della formulazione specifica degli atti di gara, l’operatore economico non potesse dirsi inconsapevole delle modalità attraverso cui formulare la propria offerta).

In altri termini, nell’analisi dei casi concreti va considerata l’esigenza di garantire il conseguimento dell’obiettivo dell’azione pubblica (con il riconoscimento del prioritario interesse al pronto raggiungimento delle finalità dell’appalto), essendo destinati a recedere quei formalismi ai quali non corrisponda una concreta ed effettiva esigenza di tutela del privato.

PRINCIPIO DEL RISULTATO - FINALITA' - GARANTIRE ECONOMICITA' E ANCHE LA QUALITA' DELLE PRESTAZIONI (1)

Come chiarito da questa Sezione con la sentenza n. 1076/2020, “A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell’impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che “le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (art. 58, paragrafo 4), confermando l’impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara” (nello stesso senso le successive sentenze nn. 6829, 6831, 6834, 6835, 6837 e 6839 del 2021).

Nella dinamica concorrenziale l’impresa deve essere dunque in grado di rispondere ad una domanda pubblica qualificata, nel senso della soddisfazione di interessi superindividuali ritenuti meritevoli, anche a costo di ridurre la platea degli operatori economici capaci di formulare un’offerta conforme al risultato che la commessa pubblica intende raggiungere.

Nell’attuale quadro normativo, soprattutto per effetto delle direttive di seconda e terza generazione, il contratto di appalto non è, infatti, soltanto un mezzo che consente all’amministrazione di procurarsi beni o di erogare servizi alla collettività, ma – per utilizzare categorie civilistiche - uno “strumento a plurimo impiego” funzionale all’attuazione di politiche pubbliche ulteriori rispetto all’oggetto negoziale immediato: in altre parole, uno strumento – plurifunzionale – di politiche economiche e sociali, con conseguenti ricadute sulla causa del provvedimento di scelta del contraente.

Se si considera tale, fondamentale quadro, la “migliore offerta” è dunque quella che presenta le migliori condizioni economiche ma solo a parità di requisiti qualitativi richiesti.

Nel caso di specie tale ulteriore condizione difettava, perché l’odierna appellante non è stata in grado di offrire un prodotto conforme agli standard qualitativi richiesti dalla stazione appaltante: dunque la sua offerta non poteva essere la migliore, e prima ancora non poteva essere ammessa in gara.

Né può ritenersi che il rilevato difetto del requisito richiesto possa imputarsi, come sostenuto, ad un “mero rigido e cavilloso formalismo”: si è già osservato come sia la norma primaria a stabilire che la dimostrazione del possesso della certificazione in parola, garanzia della effettiva corrispondenza della prestazione allo standard richiesto, debba essere fornita in forma tipica (salvo equipollenti in circostanze che qui non ricorrono), con precise garanzie di accertamento e di valutazione dei processi produttivi, sia in termini di competenza che di indipendenza di giudizio.

Tale previsione, lungi dal ridursi ad un vuoto formalismo, è invece posta a presidio della sostanziale corrispondenza di quanto offerto a quanto domandato, dal momento che un accertamento meno rigoroso, o lasciato ad organismi o professionisti che non offrono le medesime garanzie, esporrebbe le amministrazioni, e soprattutto la platea dei fruitori del servizio, al rischio di una prestazione priva delle caratteristiche richieste.

Il problema della dimostrazione – secondo le modalità richieste – del requisito qualitativo non è dunque un problema di forma, ma di sostanza.

Se si ha consapevolezza di tutto ciò, ne consegue l’improprietà del richiamo alla nozione di risultato, anche alla luce del significato ad essa attribuito dal sopravvenuto d. lgs. n. 36 del 2023: questa infatti non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione (nel senso sopra riferito).

Il richiamo alla nozione di risultato integra i parametri di legittimità dell’azione amministrativa con riguardo ad una categoria che implica verifiche sostanziali e non formali, di effettività del raggiungimento degli obiettivi (di merito, e di metodo) oltre che di astratta conformità al paradigma normativo.

Nel caso di specie il risultato sotteso alla commessa riguarda, per precisa scelta dell’amministrazione committente, non la prestazione del servizio di ristorazione scolastica in quanto tale, ma quella relativa ad un servizio caratterizzato dalla conformità a politiche ambientali per lo sviluppo sostenibile.

Il fatto che l’operatore economico non possedesse il requisito richiesto (secondo le regole relative allo stesso) esclude, all’opposto di quanto auspicato dall’appellante, che la selezione della sua offerta potesse rappresentare un risultato conforme alla tutela degli interessi sottesi alla commessa pubblica, come cristallizzati nella legge di gara, o addirittura la “migliore offerta” in un’ottica di risultato.

PRINCIPIO DEL RISULTATO - APPLICABILE ANCHE IN VIGENZA DEL VECCHIO CODICE

Nel caso in esame l’elenco delle migliorie e delle proposte innovative contemplate nel disciplinare di gara (proposte innovative cui è da ricollegare la sostituzione degli impianti tecnologici in questione) ha natura non tassativa, diversamente da quanto sostenuto dalla parte appellante, ma meramente esemplificativa (si utilizza infatti la locuzione “in particolare”, allorché vengono elencate una serie di interventi per l’appunto di innovazione e miglioramento: dunque non si escludono altre possibili misure rispetto a quelle già indicate nella legge di gara). L’importante è che simili proposte innovative (al pari delle migliorie) si rivelino “a costo zero” per l’amministrazione. A ciò si aggiunga che anche l’art. 1 del capitolato speciale di appalto prevede la possibilità, per l’impresa aggiudicataria, di mettere a disposizione della stazione appaltante ogni tipo di strumentazione utile a consentire il buon funzionamento del sistema di rilevazione (dunque anche telecamere complesse o integrate quali quelle di specie);

La sostituzione (soprattutto iniziale) di apparecchiature tecnologiche sarebbe dunque insita alla natura dell’appalto ed è strutturalmente collegata alle caratteristiche del contratto che richiede interventi pressoché continui di aggiornamento e ammodernamento del sistema infrastrutturale e tecnologico. La componente di ammodernamento tecnologico è pressoché evidente dalla formulazione della legge di gara nella parte in cui si prevede che la metà esatta del punteggio destinato alla parte tecnica (40 punti su 80 complessivi) sia riservata proprio alle proposte innovative e di miglioramento. In questa direzione, la sostituzione di telecamere integrate quali quelle di specie denotano un portata strettamente e concretamente innovativa, diretta ossia a garantire l’ammodernamento degli impianti stessi. Dunque, se obiettivo precipuo della legge di gara è quella di garantire impianti il più possibile moderni ed efficienti, ecco che la sostituzione di telecamere a tecnologia desueta e superata con telecamere a tecnologia avanzata come quelle offerte da BRIDGE sono in grado di assicurare un simile obiettivo e dunque il conseguente risultato cui tende la stazione appaltante. Principio, quello del risultato, ora consacrato nell’art. 1 del nuovo codice dei contratti (decreto legislativo n. 36 del 2023) ma che, in ossequio al principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost., poteva ritenersi ben presente nell’ordinamento dei pubblici appalti anche in costanza del precedente regime normativo (decreto legislativo n. 50 del 2016);

La sostituzione delle telecamere è dettata non solo da esigenze di modernizzazione degli impianti ma anche per evitare situazioni di LOCK IN: sulle telecamere e sugli impianti preesistenti (KAPSCH) poteva infatti intervenire solo la casa madre ossia il precedente gestore del servizio (MOTUS 21), così creandosi una situazione di illegittimo monopolio allorché si impedisse la sostituzione dei predetti apparecchi. Con ciò si vuole dire che una siffatta interpretazione del bando, diretta come detto a consentire anche la fornitura (facoltativa, come si vedrà anche più avanti) di telecamere più moderne ed aggiornate, risponde altresì a fondamentali esigenze di massima apertura al mercato (in questo senso si veda proprio il principio di “accesso al mercato” di cui all’art. 3 del nuovo codice dei contratti).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - VA INTERPRETATO SECONDO PRINCIPIO DEL RISULTATO E CONCESSO A TUTTI I CONCORRENTI

L’istituto del soccorso istruttorio/procedimentale deve essere interpretato conformemente al cd. principio del risultato, oggi codificato nell’art. 1 del d.lgs. 36/2023 ma, come ricordato dal Consiglio di Stato in una recente decisione, costituente principio già immanente dell’ordinamento (Con. Stato, sez. IV, 20 aprile 2023, n. 4014).

Il perseguimento del risultato, infatti, deve orientare quale criterio-guida l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta. Da ciò deriva che l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, impedisca all’operatore economico che abbia presentato la migliore offerta di aggiudicarsi la commessa, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del cd. principio del risultato.

È quindi chiaro che il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto.

Dal fatto che il ricorso al soccorso istruttorio/procedimentale non costituisce una mera facoltà per la stazione appaltante, ma un vero e proprio onere procedimentale ogniqualvolta esso sia strumentale a sanare irregolarità e/o omissioni afferenti alla documentazione presentata dagli operatori economici che potrebbero impedire di selezionare il miglior concorrente quale esecutore dell’appalto, deriva che la possibilità della sanatoria di meri errori materiali attraverso detto istituto di soccorso istruttorio/procedimentale deve essere concessa indistintamente a tutti gli operatori economici.

Pertanto, l’operato della stazione appaltante la quale, attraverso erronee valutazioni, da un lato permette ad un operatore economico (i.e. RTP Fragiacomo) che sia incorso in errori materiali e/o omissioni meramente formali di sanare detti errori, mentre non concede la stessa possibilità ad un altro operatore economico (i.e. RTP AIG), è illegittimo anche per la violazione della parità di trattamento e della par condicio tra i due concorrenti di gara.

PRINCIPIO DI CONCORRENZA - RISULTA SUBORDINATO AL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1.2)

Anche prima dell’entrata in vigore dell’art. 1, secondo comma, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, che ha chiaramente affermato che in materia di contratti pubblici la tutela della concorrenza rappresenti piuttosto un mezzo, e non un fine, rispetto allo scopo di “conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”, un simile principio era infatti considerato immanente al sistema dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (si vedano, ex multis, le sentenze nn. 1076/2020, 7138/2020, 10673/2022, 5179/2023, 4086/2020; quest’ultima, in particolare, ha chiarito che “l’interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è funzionale comunque alla tutela dell’interesse dell’amministrazione all’acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. (….) La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l’interesse pubblico specifico portato dall’amministrazione aggiudicatrice”.

DOCUMENTO MERAMENTE FACOLTATIVO - LA SUA EVENTUALE FALSITA' NON DETERMINA L'ILLEGITTIMITA' DELLA PROCEDURA

Laddove un documento, peraltro meramente facoltativo, non ha inciso in nessun modo sulla determinazione finale di affidamento della stazione appaltante, l’ipotetica falsità del medesimo non può certo determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione.

A ciò si aggiunga che, non avendo l’Amministrazione effettuato alcun esame del citato documento magari in contraddittorio con -OMISSIS-, non può neppure essere affermata con assoluta certezza la falsità dello stesso, ad onta di quanto sostenuto nel gravame e nei successi scritti difensivi della società istante.

Tali conclusioni sono state fatte proprie, seppure in sede cautelare, dal Consiglio di Stato nella sua ordinanza n. -OMISSIS-, dove è chiaramente affermato che nell’offerta dell’aggiudicataria non si ravvisa “alcuna falsità idonea ad incidere sulla valutazione dell’offerta effettuata dalla stazione appaltante”.

Pare inoltre al Collegio che quanto sopra esposto sia rispettoso dei principi fondamentali della contrattualistica pubblica previsti dal vigente D.Lgs. n. 36/2023, ancorché la gara di cui è causa sia regolata dal D.Lgs. n. 50/2016; in particolare si tratta dei principi del risultato e della fiducia di cui agli articoli 1 e 2 del nuovo codice dei contratti pubblici.

PRINCIPIO DEL RISULTATO - LIBERTA' DI FORME PER PROCEDURE DI BASSO IMPORTO IN COERENZA CON IL PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA' (1)

Nel recente caso Tim (cfr. Corte di Giustizia UE 30 gennaio 2020 in causa C-395/18), la Corte di Giustizia ha messo in evidenza che dal principio di proporzionalità consegue che le norme stabilite dagli Stati membri o dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito dell’attuazione delle disposizioni delle direttive eurounitarie non devono andare oltre quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi previsti da queste ultime.

Trattasi di un orientamento oramai consolidato a partire dal noto leading case Commissione contro Repubblica di Malta, C-76/08 del 10 settembre 2009, in tema sindacato di proporzionalità sulle misure adottate dagli stati membri in deroga agli obblighi previsti dalle direttive eurounitarie.

Dal principio di proporzionalità deriva, pertanto, il corollario della c.d. «strumentalità delle forme» ad un interesse sostanziale dell'Amministrazione, di cui la giurisprudenza amministrativa ha fatto costane applicazione nel contenzioso in materia di appalti pubblici, e che di recente è stato codificato, mediante l’icastica formula del principio del risultato, dall’art. 1 del nuovo codice degli appalti di cui al decreto legislativo n. 36 del 31 marzo 2023.

Era, invero, affermazione largamente condivisa, già sotto il regime del d.lgs. n. 163/2006, quella secondo la quale i principi applicabili ai contratti esclusi dalla diretta applicazione delle direttive comunitarie implicavano un obbligo di gara meno formale di quella imposta per i contratti inclusi. Tale obbligo, nel caso della procedura di cottimo fiduciario, si traduceva sostanzialmente nella necessità di invitare almeno cinque concorrenti.

Ciò non significa, peraltro, come sostiene la regione appellante, disapplicare i principi (o alcuni dei principi) dei trattati eurounitari che regolano i contratti pubblici, ma semplicemente bilanciarli diversamente in fattispecie che, come quella qui in esame, sono annoverabili tra quelle di minore impatto concorrenziale.

Siffatti principi vanno ragionevolmente bilanciati e attuati secondo diverse graduazioni, dato che l'attuazione massima di tutti i principi coinvolti è solitamente impedita dal fatto che essi sono spesso incompatibili fra loro. Tuttavia, a tutti i principi deve essere garantita almeno un'attuazione minima (dal momento che ciascuno dei principi coinvolti è garantito dall'ordinamento, al pari degli altri).

Per questa ragione, i principi vanno bilanciati, non massimizzati: la massimizzazione di un principio comporta l'«annichilimento» del principio o dei principi incompatibili e, dunque, la violazione dell'ordinamento che impone un'attuazione - ancorché minima - a tutti i principi dello stesso «rango».