La questione controversa riguarda la legittimità della previsione della lex specialis che assegna zero punti all'offerta economica, in una procedura per l'affidamento di una concessione mediante finanza di progetto, ai sensi dell'art. 193 del D.lgs. n. 36/2023.

Secondo consolidata giurisprudenza, "la scelta operata dall'amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte [...]è espressione dell'ampia discrezionalità attribuitale dalla legge per meglio perseguire l'interesse pubblico; come tale è sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibill" (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V,18 giugno 2015, n. 3105);

Nel rispetto dei suddetti limiti, la questione va risolta alla luce della specifica normativa che regola l'affidamento dei contratti di concessione mediante project financing nel nuovo Codice, nonché della peculiare natura dello strumento della finanza di progetto, nel quale (come di seguito precisato) l'aspetto relativo alla valutazione economico-finanziaria dell'operazione contrattuale assume un rilevo centrale.

L'art. 193 del Codice che, con riferimento alla finanza di progetto, prescrive l'obbligatorio utilizzo del criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto tra qualità e prezzo (comma 8), stabilendo che "I concorrenti, compreso il promotore e il proponente, in possesso dei requisiti soggettivi previsti dal bando, presentano un'offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, le varianti migliorative al progetto di fattibilità tecnico economica e le eventuali modifiche allo schema di convenzione posti a base di gara, secondo gli indicatori previsti nel bando. Le offerte sono corredate delle garanzie di cui all'articolo 106" (comma 10). Il comma 11 di tale disposizione stabilisce, inoltre, che "L'ente concedente: a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati nel bando; b) redige una graduatoria e nomina aggiudicatario il soggetto che ha presentato la migliore offerta; c) pone in approvazione il successivo livello progettuale elaborato dall'aggiudicatario".

La finanza di progetto o project financing consiste in un'operazione complessa di finanziamento per la realizzazione e gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità basata sul coinvolgimento di capitali privati, che parte dalla fase della progettazione (o anche da quella dell'iniziativa) fino a quella della gestione ed esecuzione. Tale operazione, da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri finanziari per la P.A., attraverso la predisposizione del progetto di fattibilità e del piano economico-finanziario da parte di un promotore privato, e, dall'altra, implica l'operazione di finanziamento di una attività economica idonea ad assicurare all'operatore il recupero degli investimenti e dei costi sostenuti e a rappresentare una fonte di reddito. Elemento essenziale di tale strumento contrattuale, come di ogni operazione di PPP, è il trasferimento del rischio operativo derivante dallo sfruttamento economico dell'opera da parte dell'operatore economico (art. 174, comma 1, lett. d), del Codice); pertanto " il

PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità con riferimento agli operatori economici che partecipano alla gara deve essere valutata dall'Amministrazione" (Cons. Stato, sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196).

Nel caso di affidamento di una concessione mediante finanza di progetto non si può prescindere dalla valutazione di adeguatezza, coerenza e sostenibilità economico-finanziaria dell'offerta, sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e di gestione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2010, n. 4084; Id. sez. V,10 febbraio 2020, n. 1005). Da ciò discende altresì la necessità che tale valutazione non sia fine a stessa, ovvero sterilizzata dalla impossibilità di attribuire un punteggio alla componente economica dell'offerta (sebbene secondo una percentuale individuata discrezionalmente dall'ente concedente).

RITENUTO che non sia compatibile con l'obbligo di utilizzare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la decisione del Comune di attribuire un peso pari a zero all'offerta economica, rendendo radicalmente nulla ed irrilevante la sua valutazione da parte della Commissione giudicatrice.

La totale assenza di peso all'offerta economica non consente, in particolare, di valorizzare la componente economico-finanziaria dell'offerta e svilisce un elemento essenziale di tale contratto di PPP, rappresentato dal trasferimento del rischio operativo ed economico in capo all'operatore;

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