Il giudice di prime cure ha correttamente fatto applicazione dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, secondo cui l’omessa dichiarazione di fatti che, in ipotesi, potrebbero assurgere a gravi illeciti professionali (o la dichiarazione reticente su tali fatti) non è mai causa di esclusione automatica, così come non lo è nemmeno ai sensi della lett. f-bis dell'art. 80), la quale condiziona l’esclusione alla dichiarazione non veritiera (ossia alla dichiarazione di fatti che non trovano corrispondenza nella realtà) non alla dichiarazione reticente o alla omissione della dichiarazione, e quindi si applica alle sole ipotesi in cui “le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 16/2020, punto 18).

Sotto un primo profilo (richiamando la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 22 dicembre 2020, n. 8236) il giudice di prime cure ha osservato che non sussiste un generico ed illimitato obbligo di comunicare le penali in quanto “l’applicazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l’inadempienza all’origine della stessa è espressiva di una significativa o persistente carenza nell’esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell’atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della risoluzione per inadempimento o della condanna al risarcimento del danno. Solo a titolo esemplificativo, basti osservare che, anche quando promana dall’Amministrazione (e non gode quindi delle garanzie proprie della pronuncia giurisdizionale), la decisione risolutoria scaturisce dal contraddittorio con l’appaltatore (art. 103, comma 3, d.lvo n. 50/2016), atta a conferire alla stessa un peculiare grado di attendibilità, mentre, dal punto di vista dei presupposti legittimanti, essa richiede l’accertamento di un “grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali da parte dell’appaltatore, tale da comprometterne (sic!) la buona riuscita delle prestazioni”, che non ricorre necessariamente nell’ipotesi delle penali (le quali, anzi, assolvono normalmente alla funzione di sanzionare le fattispecie di inadempimento di carattere residuale, che cioè, rispetto a quelle giustificative della risoluzione, si collocano ad un livello di gravità inferiore)”.

Sicché ha concluso che “le pertinenti disposizioni di legge non consentono, da sole, di imputare al concorrente un obbligo dichiarativo avente ad oggetto le penali”, salvo sussistano “particolari circostanze caratterizzanti (come… l’importo delle penali, che è onere della parte ricorrente allegare) e/o di specifiche disposizioni della lex specialis”.

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