Osserva questo collegio, la concessione, che rappresenta una species del più ampio genus delle forme di partenariato pubblico privato, si qualifica per il trasferimento del rischio operativo dal concedente al concessionario e il PEF è lo strumento mediante il quale si attua la concreta distribuzione del rischio tra le parti del rapporto, la cui adeguatezza e sostenibilità deve essere valutata dall'Amministrazione. Se non avviene un trasferimento del rischio, il rapporto è qualificabile come appalto.

Nel d.lgs. n. 36 del 2023, all’allegato I.1, i contratti di concessione, o concessioni, vengono definiti come “(…) i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto a pena di nullità in virtù dei quali una o più amministrazioni aggiudicatrici o uno o più enti aggiudicatori affidano l'esecuzione di lavori o la fornitura e la gestione di servizi a uno o più operatori economici, ove il corrispettivo consista unicamente nel diritto di gestire i lavori o i servizi oggetto dei contratti o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.

Il concessionario assume e sopporta un rischio operativo, tipico del contratto di concessione e ciò si riverbera inevitabilmente sulla valutazione di affidabilità dell’offerta. Nelle concessioni deve essere valutato l'equilibrio dei rendimenti, la capacità di gestione del concessionario, capacità questa che consente di tener conto dei possibili andamenti dei costi e dei ricavi e dei conseguenti possibili aggiustamenti della gestione, come rilevabili dal piano economico-finanziario. Non può essere condiviso quanto affermato dal Consorzio .... a pagina 7 della memoria depositata il 26 agosto 2024, laddove si legge che in questo caso la gestione si connota per l’assenza di investimenti, e con flussi di cassa pressoché certi e garantiti provenienti in parte dal Comune, in parte dalla Regione e in (minima) parte dal libero mercato (questi ultimi basati su uno “storico” consolidato). Scontato che l’operazione congegnata è una concessione, l’assetto di interessi dedotto nel contratto deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. È invece condivisibile quanto affermato dall’appellante a pagina 2 della memoria depositata il 30 dicembre 2024: “L’assenza di interventi strutturali (lavori) è una circostanza neutra perché è comunque necessario verificare che gli introiti derivanti dagli utenti siano sufficienti per coprire i costi dell’affidamento (…)”.

Nel caso che qui occupa il Collegio, il TAR ha valutato la censura proposta dal ricorrente come se oggetto del giudizio fosse un appalto e non una concessione. La verifica di anomalia relativa a un contratto di appalto e quella relativa a un contratto di concessione sono profondamente differenti. La prima è diretta a verificare la remuneratività del prezzo offerto, la seconda è diretta a verificare l'equilibrio complessivo del rapporto.

In questo caso, nulla è stato effettivamente verificato dato che l’aggiudicataria, pacificamente, non ha presentato documentazione idonea a dimostrare l’equilibrio economico e finanziario dell’iniziativa attraverso la corretta allocazione dei rischi, lungo tutto l'arco temporale della gestione.

A prescindere da quanto previsto dalla lex specialis di gara, che non ha prescritto la presentazione di un piano economico finanziario, l’offerta deve essere valutata per la sua adeguatezza e per l’effettiva realizzabilità dell'oggetto della concessione. Il rischio assunto dal concessionario si valuta proprio intorno alla aleatorietà della domanda di prestazioni poiché l’errore di valutazione del livello di domanda attendibile evidentemente condiziona la remuneratività dell’investimento e misura la validità imprenditoriale dell’iniziativa economica. Si tratta, come noto, di una tipologia di rischio imprenditoriale diversa da quella riscontrabile nel contratto di appalto (di lavori, servizi o forniture), proprio perché entra in giuoco un elemento imponderabile (cioè la domanda di prestazioni per quel servizio pubblico, non determinabile a priori); elemento che nell’appalto non compare (in questo senso, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 febbraio 2022, n. 795). Peraltro, nel caso qui esaminato, il Consorzio Ciisaf ammette (pagine 3 e 4 della memoria depositata il 3 gennaio 2025) che sarebbe esigibile la produzione del PEF in quanto la stazione appaltante avesse svolto una puntuale istruttoria funzionale alla corretta allocazione dei rischi e alla loro sostenibilità, alla quantificazione dei costi di gestione e di investimento e alla stima dei ricavi derivanti dalla gestione e che nel caso di specie una tale istruttoria non vi è stata (per essere stata ritenuta superflua). In definitiva, il PEF non è stato richiesto e non vi è stata alcuna istruttoria funzionale alla corretta allocazione dei rischi. L’appellante ha presentato un PEF (documento 9 produzioni in primo grado) al fine di dimostrare la sostenibilità dell’offerta, la Scintilla Sociale ha presentato giustificazioni (documento datato 12 marzo 2024 prodotto in primo grado) talmente generiche che è del tutto impossibile ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante per valutare la sostenibilità dell’offerta.

È sufficiente riportare alcuni passaggi del disciplinare di gara (documento 3 produzioni in primo grado della ricorrente) per comprendere che occorreva effettuare una seria valutazione della sostenibilità dell’offerta:

a) “Per il Concessionario il corrispettivo sarà costituito dalla gestione funzionale ed economica della struttura affidata con acquisizione dei relativi ricavi (la riscossione delle rette) per l’intera durata della concessione (39 mesi)” (art. 3, pagina 4 del disciplinare);

b) “Resta a cura e spese del soggetto affidatario della gestione, ogni e qualunque intervento ed onere relativamente a lavori, fornitura ed installazione di arredi e/o attrezzature e quant’altro occorra a rendere i luoghi costantemente funzionali all’uso a cui sono destinati, nonché conformi alle normative nel tempo vigenti per l’esercizio dell’attività di “nido”, nel corso di tutta la gestione” (art. 3, pagina 4 del disciplinare).

In difetto di una minima dimostrazione circa la sostenibilità dell’affidamento e il corretto trasferimento del rischio operativo al concessionario, l’aggiudicazione deve essere annullata in accoglimento del terzo motivo di appello.

Il secondo motivo di appello, sulla insufficienza della cauzione provvisoria, è invece stato esaminato correttamente dal primo Giudice dato che, in ogni caso, le criticità afferenti alla garanzia provvisoria non possono dar luogo all'esclusione automatica dalla gara, ma impongono alla stazione appaltante l'esercizio del dovere di soccorso istruttorio (in questo senso, Consiglio di Stato sez. V, 27 agosto 2024, n. 7256, che ha deciso una controversia relativa a una fattispecie disciplinata dall’art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016 e che, sotto questo specifico profilo, non muta in base all’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, va riformata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la .... sezione staccata di ...(Sezione Seconda) n. 982/2024. L'annullamento dell'aggiudicazione e la declaratoria dell'inefficacia del contratto di appalto stipulato con l'impresa aggiudicataria, di cui ricorrono i presupposti previsti dall'art. 122 c.p.a., sono disposti con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l'amministrazione porrà in essere.

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