In sede di ottemperanza, l'effetto conformativo di una sentenza di annullamento per vizio istruttorio non vincola l'Amministrazione nei contenuti della successiva decisione, ma la obbliga esclusivamente a eliminare il vizio rilevato. Nelle concessioni disciplinate dal D.Lgs. n. 36/2023, l'assenza del Piano Economico Finanziario (PEF) non determina l'esclusione automatica dell'offerente se non espressamente previsto dal bando, permettendo alla Stazione Appaltante, in sede di riedizione del potere, di richiederlo per verificare l'equilibrio complessivo del rapporto e l'effettivo trasferimento del rischio operativo.

"Il Legislatore, con il d.lgs. n. 36/2023, non ha inteso imporre un obbligo generalizzato di predisposizione del PEF nelle concessioni, ma ha lasciato spazio alla flessibilità e ad una valutazione discrezionale da parte degli enti concedenti da effettuarsi caso per caso, in funzione delle caratteristiche peculiari della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 13 giugno 2025, n. 5196). Questo comporta che in sede di riedizione del potere la stazione appaltante poteva chiedere ogni elemento utile al fine di valutare il complessivo equilibrio dell’offerta della società [omissis], valutazione che, al momento della prima aggiudicazione difettava del tutto."

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