La normativa è stata di recente modificata dal Decreto legislativo 31/03/2023, n. 36 art. 119 n. 11 che prevede espressamente che la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore (...), l'importo dovuto per le prestazioni dallo stesso eseguite quando il subcontraente è una microimpresa o piccola impresa. Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici ha reso il pagamento diretto al subappaltatore PMI una regola generale e obbligatoria (art. 119, comma 11) La normativa è attuazione di direttive europee (in particolare della Direttiva 2014/24/UE) e mira a favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici e a garantire la loro tutela.

Pertanto, sulla base di quello che è il caso in esame e tenendo conto della lex specialis rappresentata dal bando di gara e dal 5 capitolato speciale di appalto, si deve ritenere che la facoltà di pagamento diretto prevista dall'art. 105 del D.Lgs. 50/2016 deve essere interpretata in modo da dare massima attuazione agli obiettivi di tutela delle PMI posti dal diritto europeo. Il nuovo art. 119 del D.Lgs. 36/2023 attuando la Direttiva, può essere utilizzato quale criterio interpretativo che conferma la volontà del legislatore (nazionale ed europeo) di creare un rapporto diretto e protetto tra stazione appaltante e subappaltatore PMI.

Sulla base dei richiamati elementi di fatto si deve ritenere che nel momento in cui il Comune, tramite la clausola del Capitolato, esercitava la facoltà di pagamento diretto, rendendola un obbligo, agiva in piena conformità con lo spirito della normativa europea. Un'interpretazione che vanificasse tale tutela in caso di fallimento dell'appaltatore, soprattutto in presenza di atti (SAL, determine di liquidazione e ordinativo) che avevano già cristallizzato il diritto del subappaltatore, sarebbe in contrasto con la finalità (l'effetto utile) delle direttive.

La clausola, quindi, non può essere letta come una mera modalità di pagamento (una delegatio solvendi, in cui il Pt_1 paga per conto dell'appaltatore) bensì dà vita a un'obbligazione diretta ed autonoma tra il Pt_1 e il subappaltatore e lo vincola al pagamento diretto. La formulazione imperativa della clausola ("provvede a corrispondere") e la sua finalità di tutela rafforzata per le PMI impongono una tale interpretazione, conforme alla successiva normativa ed alla normativa comunitaria, come innanzi precisato.

La circostanza che l'appaltatrice e la subappaltatrice abbiano presentato SAL distinti e che siano stati emessi titoli di pagamento separati, con quello per l'appaltatrice bloccato per irregolarità contributiva, conferma l'esistenza di due rapporti obbligatori distinti e autonomi con il Comune.

L'Ente non considerava il pagamento al subappaltatore come una semplice frazione del corrispettivo totale dovuto all'appaltatore, ma come un'obbligazione a sé stante, gestita in modo indipendente. Ciò esclude l'ipotesi di una mera delegatio solvendi e fa ritenere un rapporto diretto Pt_1 subappaltatore.

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