In assenza di una chiara e inequivocabile clausola della lex specialis che vieti la presentazione di offerte pari a zero euro, la stazione appaltante non può escludere automaticamente l'operatore economico che abbia presentato un'offerta gratuita, dovendo invece procedere alla verifica dell'anomalia dell'offerta per accertarne la sostenibilità alla luce dei benefici indiretti derivanti dall'esecuzione del servizio.

"In base all’art. 2 lett. n) dell’allegato I.1 del d. lgs. n. 36 del 2023 l’accordo quadro è “l'accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.

L’appalto, ai sensi dell’art. 2 lett. b) dell’allegato I.1 del d. lgs. n. 36 del 2023, è un contratto a titolo oneroso.

La nozione di appalto pubblico come “contratto oneroso” di cui all’allegato I.1 del d. lgs. n. 36 del 2023 deve essere interpretata alla luce della direttiva di cui costituisce attuazione.

Per gli appalti nei settori ordinari la direttiva 2014/24/UE afferma che:

- “la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici non intende coprire tutte le forme di esborsi di fondi pubblici, ma solo quelle rivolte all’acquisizione di lavori, forniture o prestazioni di servizi a titolo oneroso per mezzo di un appalto pubblico” (considerando 4);

- gli appalti pubblici sono “contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi” (art. 2 par. 1 n. 5).

La nozione è replicata anche per le contestuali direttive 2014/23/UE e 2014/25/UE. L’intero settore degli appalti pubblici e delle concessioni è dunque caratterizzato da questa necessaria connotazione.

L’espressione “a titolo oneroso” è da interpretare, secondo la Corte di giustizia, in termini di necessario “carattere sinallagmatico di un contratto di appalto pubblico” (Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

Nondimeno tale nozione è funzionale a definire l’ambito di applicabilità della direttiva (“si limita a definire la nozione di «appalti pubblici» al fine di determinare l’applicabilità di tale direttiva”, così Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

La Corte di giustizia ha affrontato nella stessa occasione il profilo dell’onerosità, con riferimento a una gara per la stipulazione di un appalto pubblico (così essendo stato definito dalla stessa Corte dopo avere precisato le circostanze di cui ai punti 20 e 21), nella quale la stazione appaltante ha previsto un corrispettivo e nella quale hanno presentato offerta due operatori, di cui uno con offerta pari a zero.

La Corte ha affermato che l’art. 2 par. 1 punto 5 della direttiva 2014/24/UE non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto, in una gara siffatta, di un’offerta che proponga un prezzo di zero: “L’art. 2, par. 1, punto 5, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che esso non costituisce un fondamento giuridico per il rigetto dell’offerta di un offerente nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per il solo motivo che il prezzo proposto nell’offerta è di EUR 0” (Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

Infatti “tale disposizione non consente il rigetto automatico di un’offerta presentata nell’ambito di un appalto pubblico, quale un’offerta al prezzo di EUR 0, con cui un operatore proponga di fornire all’amministrazione aggiudicatrice, senza esigere alcun corrispettivo, i lavori, le forniture o i servizi che quest’ultima intende acquisire” (Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

E’ la stessa Corte di giustizia a concludere nel senso che “dalla logica sottesa all’articolo 69 della direttiva 2014/24 risulta che un’offerta non può automaticamente essere respinta per il solo motivo che il prezzo proposto è di EUR 0” (Cgue, sez. IV, 10 settembre 2020 C-367).

Pertanto, considerato il tenore della legge di gara e la specifica tipologia di accordo quadro, non può ritenersi che un’offerta pari a zero euro debba essere necessariamente esclusa in una gara nella quale la lex specialis prevede come corrispettivo un prezzo soggetto a ribasso, senza specificarne il limite."

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