Ritenuto che l’esclusione automatica disposta dalla stazione appaltante risulta illegittima sia alla luce dell’articolo 97 del d.lgs. 50/2016, invocato dalla stazione appaltante a fondamento della contestata determinazione (peraltro con erroneo rinvio ai commi 7 e 8 della disposizione), sia ai sensi dell’articolo 110 del D.lgs. 36/2023, che trova applicazione per le procedure bandite dopo l’1 luglio 2023, qual è quella di cui è questione;

Rilevato, infatti, che l’articolo 110, comma 2, ora menzionato, (analogamente al previgente articolo 97, comma 5 del d.lgs. 50/2016) dispone che “2. In presenza di un'offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all'operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni.” ; a norma del successivo comma 5 “La stazione appaltante esclude l'offerta se le spiegazioni fornite non giustificano adeguatamente il livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 3, oppure se l'offerta è anormalmente bassa in quanto:

a) non rispetta gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali di diritto del lavoro indicate nell'allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014;

b) non rispetta gli obblighi di cui all'articolo 119;

c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza di cui all'articolo 108, comma 9, rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;

d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all'articolo 41, comma 13.”;

Rilevato che secondo un granitico orientamento giurisprudenziale, consolidatosi in vigenza del d.lgs. 50/2016 e tuttora applicabile stante la rilevata continuità di disciplina, anche comunitaria, “nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall'impresa "sospettata" di aver presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa.” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, 15 ottobre 2020, n. 10498; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 12 gennaio 2023, n. 100; Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2019, n. 1969);

Ritenuto, pertanto, che la mancata attivazione del sub-procedimento di anomalia dell’offerta e la violazione delle garanzie partecipative dell’operatore interessato determinano l’illegittimità del provvedimento di esclusione e della conseguente aggiudicazione, che devono conseguentemente essere annullati

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