Giurisprudenza e Prassi

OEPV - METODO TABELLARE ON-OFF – VERIFICA DELLE CARATTERISTICHE OFFERTA TECNICA- VA FATTA IN SEDE DI AGGIUDICAZIONE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

La procedura di gara in esame prevede, quale criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il punteggio tecnico di 70 punti è attribuito automaticamente dal sistema informatico (SDAPA) sulla base di 13 criteri di valutazione (elementi premiali) di tipo “tabellare – ON/OFF” e sulla scorta di “una dichiarazione generata dal sistema … con indicazione delle caratteristiche tecniche previste dal capitolato tecnico” presentata dal concorrente (pag. 33 e ss. Capitolato d’oneri, doc. 36 ricorrente). Tale particolarità procedurale risponde a criteri di speditezza ma, per converso, non consente alla stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, di valutare le caratteristiche tecniche dell’offerta proposta e che il concorrente dichiara di possedere, riservando tale verifica ad un momento successivo mediante l’acquisizione della “documentazione tecnica del sistema offerto al fine di verificare la corrispondenza dello stesso ai requisiti tecnici e di qualità minimi previsti nei documenti di gara e alle eventuali ulteriori caratteristiche migliorative offerte” (art. 14 capitolato d’oneri). Pertanto, l’approfondimento delle specifiche tecniche d’offerta avviene solo a posteriori in capo all’aggiudicatario, ed in tale sede è pertanto necessariamente approfondita sia la rispondenza della proposta ai requisiti minimi che alle caratteristiche migliorative dichiarate. Solo queste ultime, nell’impostazione di gara, comportano l’attribuzione di un punteggio premiale.

IV. Ciò debitamente premesso, il Collegio condivide l’interpretazione della portata dell’articolo 14 del capitolato d’oneri posta in essere dalla resistente Amministrazione in sede procedurale, a sua volta coerente con quanto osservato in giudizio dalla controinteressata. Infatti, tale clausola della lex specialis deve essere intesa in termini sistematici con riferimento alla complessiva disciplina di gara, anche nell’osservanza delle disposizioni vigenti in materia di clausole di esclusione, che ne sanciscono la tassativa previsione, a pena di nullità, secondo quanto disposto dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016. Viene in considerazione sul punto la stessa lex specialis che prevede all’art. 3 del capitolato prestazionale (doc. 35 ricorrente) i requisiti tecnico-funzionali a cui l’offerta tecnica del concorrente deve conformarsi, sempre a pena di esclusione. Pertanto, è agevole ricondurre la dedotta previsione dell’articolo 14 del capitolato d’oneri, relativamente alla sua portata espulsiva, a tale prescrizione, a sua volta ragionevolmente corrispondente alla finalità ivi prevista, ossia dell’esclusione delle offerte tecniche che, in sede di verifica, si rivelano non conformi ai requisiti minimi prestazionali richiesti dalle regole tecniche di gara, e ciò in linea con gli obiettivi perseguiti nella commessa pubblica. La proposta esegesi consente quindi di attribuire alla clausola escludente un significato altrimenti precluso dalla norma imperativa contenuta nell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, che sancisce il principio di tassatività delle clausole di esclusione con prescrizione di nullità di quelle esorbitanti dai casi tipici. Pertanto, al caso di specie non può trovare applicazione l’articolo 14 richiamato, poiché non viene in considerazione la violazione dei requisiti minimi prestazionali nell’offerta tecnica della controinteressata aggiudicataria, come è stato espressamente riconosciuto dalla stazione appaltante in sede di verifica (“tutti i requisiti minimi e di funzionalità previsti nei documenti di gara sono soddisfatti e pertanto il sistema è idoneo a soddisfare le esigenze di Unitrento”, cfr. relazione finale del Responsabile del procedimento del 20.05.2021, doc. 13 ricorrente) e non essendo la relativa circostanza controversa tra le parti.

Tale conclusione porta così a rigettare la censura avanzata sul punto dal primo motivo del ricorso introduttivo, integrato dal primo motivo del ricorso per motivi aggiunti, e per l’effetto a dichiarare assorbito il secondo motivo del ricorso incidentale con il quale, in via subordinata, RTI Telecom deduce la nullità della clausola di cui all’art. 14 del capitolato, debitamente impugnata, se intesa nel senso di esclusione automatica voluto dalla ricorrente, per violazione dell’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Invece, per il caso di assenza delle caratteristiche migliorative, acclarata in sede di verifica, la peculiare articolazione della procedura concorsuale, rende applicabile l’articolato corpus normativo posto a presidio della verifica dei requisiti e delle condizioni di partecipazione dichiarate in sede di gara, e segnatamente l’articolo 80, comma 5 lett. c-bis) del Codice dei Contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.) che sancisce l’esclusione dalla gara di un operatore economico che “abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. La fattispecie in considerazione è stata approfondita dalla giurisprudenza, da ultimo dal Consiglio di Stato (Ad. Pl. 28 agosto 2020, n. 16) che ha sancito che si tratta di una disciplina che conduce all’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni non veritiere, omissive o infedeli, ma in nessun caso determina un automatismo espulsivo, poiché l’esclusione può avvenire solo a seguito dello svolgimento di un procedimento connotato dalla garanzia del contraddittorio a cui consegue l’“indispensabile valutazione in concreto della stazione appaltante”, nell’esercizio di un potere discrezionale. “Nel contesto di questa valutazione l’amministrazione dovrà pertanto stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»). Laddove invece svolta, operano per essa i consolidati limiti del sindacato di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale in cui l’amministrazione sola è chiamata a fissare «il punto di rottura dell’affidamento nel pregresso e/o futuro contraente» [Cassazione, sezioni unite civili, nella sentenza del 17 febbraio 2012, n. 2312, che ha annullato per eccesso di potere giurisdizionale una sentenza di questo Consiglio di Stato che aveva a sua volta ritenuto illegittimo il giudizio di affidabilità professionale espresso dall’amministrazione in relazione all’allora vigente art. 38, comma 1, lett. f), dell’abrogato codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163]; limiti che non escludono in radice, ovviamente, il sindacato della discrezionalità amministrativa, ma che impongono al giudice una valutazione della correttezza dell’esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza e proporzionalità e all’attendibilità della scelta effettuata dall’amministrazione”. In relazione a siffatto giudizio, pertanto, operano i consolidati limiti del sindacato estrinseco di legittimità del Giudice amministrativo, che deve conseguentemente limitarsi all’individuazione di errori, illogicità o contraddittorietà del percorso motivazionale.

La scelta intrapresa dalla stazione appaltante di non dar luogo all’automatico effetto espulsivo è del tutto ragionevole e proporzionata per il caso di specie, nonché conforme al principio di massima partecipazione e concorrenza, a fronte della mancanza di una caratteristica migliorativa, idonea ad incidere solo sul punteggio conseguito dal concorrente, e dunque – in ultima analisi – con effetto eventualmente sulla graduatoria. D’altro lato la scelta è corredata da una congrua motivazione, riconducibile alle prerogative spettanti all’Amministrazione, di non procedere all’esclusione attribuendo il complessivo comportamento dell’operatore economico “ad interpretazione di questioni tecniche di una certa complessità, anche in relazione ai chiarimenti forniti dal concorrente in trasparenza e spirito di collaborazione in fase di gara”.


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CAPITOLATO PRESTAZIONALE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ggggg-decies) del Codice: il documento che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali, anche per gli aspetti edilizi, infrastrutturali e ambientali, che deve assicurare l'opera costruita e che ...
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
DECRETO: il presente provvedimento;
LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...
STAZIONE APPALTANTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. o) del Codice: le amministrazioni aggiudicatrici di cui alla lettera a) gli enti aggiudicatori di cui alla lettera e), i soggetti aggiudicatori di cui alla lettera f) e gli altri soggetti aggiudicatori di cui alla ...