La motivazione della sentenza appellata ruoterebbe intorno ad un errore interpretativo allorché, esaminando congiuntamente gli art. 6 e 10 del disciplinare di gara in relazione all’art. 83, comma 9, del codice degli appalti, ha ritenuto “che la mancata sottoscrizione dell’offerta comportava l’esclusione della gara, non potendosi procedere con il soccorso istruttorio in caso di mancanze o irregolarità riguardanti l’offerta economica. La lex specialis della procedura selettiva deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva. In sostanza, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica non poteva essere sanata successivamente, in quanto la stessa lex specialis prevedeva espressamente l’esclusione di tutte le offerte che non erano sottoscritte, impedendo che per queste si potesse attivare il soccorso istruttorio”

Viceversa, deduce l’appellante, il caso di specie era da considerare come rientrante nella ipotesi di “mancanze o irregolarità” sanabili, avendo la stazione appaltante verificato la presenza della firma dell’offerta economica, regolarmente apposta, ed altresì il mero errore di invio, rispetto al quale aveva proceduto ad accogliere l’istanza di autotutela senza operare alcun soccorso istruttorio.

In altri termini, la sentenza gravata non avrebbe valutato che il provvedimento emanato dalla stazione appaltante era legittimo, avendo la stessa correttamente considerato che “per mero errore materiale, facilmente riconoscibile, è stata allegata l’offerta economica riguardante altra procedura di gara”, e che “l’offerta economica relativa alla gara di che trattasi è stata debitamente firmata digitalmente e tanto garantisce la c.d. “data certa”, anteriore alla scadenza del termine ultimo per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, nonché l’immodificabilità dell’elaborato stesso”.

Il provvedimento in autotutela impugnato in primo grado sarebbe pertanto, al contrario di quanto ritenuto dal TAR, legittimo e puntualmente motivato, poiché adottato tenendo in considerazione, da un lato, i principi di immodificabilità, unicità e non ambiguità dell'offerta economica e, dall’altro, la sussistenza di un’articolata giurisprudenza volta alla disamina di puntuali fattispecie ascrivibili ad errori materiali nella compilazione/trasmissione dell'offerta economica, connotati da "oggettività" ed "immediatezza" e riconducibili ad una "inesatta formulazione materiale dell'atto" riconoscibile senza peculiari sforzi ricostruttivi o interpretativi (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 maggio 2016, n. 1827; Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113). In particolare, viene citata la decisione del Consiglio di Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758, secondo la quale “ciò che si richiede al fine di poter identificare un errore materiale all’interno dell’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica, è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà”.

E’ ben vero che le clausole del bando richiamate dal TAR precludono, alla luce dei principi di certezza delle regole delle pubbliche gare e di parità di trattamento dei loro concorrenti, possibili sanatorie di offerte non debitamente sottoscritte e quindi non riconducibili con certezza alla società interessata fin da momento della loro presentazione.

Tuttavia, alla luce del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare quale corollario dei più generali principi di libertà d’iniziativa economica in condizioni di piena concorrenza e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, le medesime clausole non hanno riguardato il diverso caso in esame, in cui la concorrente ha chiesto di essere riammessa alla gara de qua, da un lato, allegando il file auto-generato recante l’offerta economica, avente data certa ed a lei univocamente riconducibile essendo l’unica legittimata a depositare l’offerta telematica mediante accredito delle credenziali ottenute dallo stesso sistema informatico utilizzato dalla stazione appaltante e, dall’altro, a maggior ragione, ha anche esibito il format pdf della medesima domanda, sottoscritto digitalmente in data certa anteriore alla data di scadenza della presentazione delle domande così come richiesto dal bando.

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