Per quanto concerne il MEPA, l'istituto trova oggi una sua compiuta disciplina nell'art. 328 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici), che ha abrogato il previo d.p.r. 4 aprile 2002, n. 101, che aveva istituito il MEPA.

La norma ribadisce che il MEPA gestito dalla CONSIP; ovvero il mercato elettronico creato ad hoc dalla stazione appaltante; o quello realizzato da centrali di committenza ai sensi dell'art. 33 del codice dei contratti pubblici, consentono alle pubbliche amministrazioni di effettuare l'acquisto di beni o servizi che hanno caratteristiche generalmente disponibili sul mercato.

La costituzione del mercato elettronico passa attraverso bandi aperti, volti ad accertare i requisiti generali e speciali – in particolare i requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari – che i fornitori devono soddisfare per poter ottenere l'abilitazione; siffatto accertamento, attraverso tali bandi, viene effettuato su scala generale, risparmiando alle amministrazioni acquirenti l'onere di dover replicare simili procedure sostenendo i relativi costi.

Lo stesso art. 328, c. 4, lett. b) del Regolamento cod. app., prevede la possibilita' di acquistare beni e servizi sotto la "soglia comunitaria" ricorrendo anche alle procedure di acquisto in economia, ex artt. 125 e ss. D.lgs. 163/2006, ovviamente entro i limiti di prezzo e quantita' previsti da tali norme e nel rispetto degli autovincoli imposti dall'amministrazione medesima.

La possibilita' residua di ricorrere alla procedura ex art. 125 cod. contr. al di fuori di tali mercati residua solo nell'ipotesi di non reperibilita' dei beni o servizi necessitati; pertanto nella fase amministrativa di determinazione a contrarre, l'ente dovra' evidenziare le caratteristiche tecniche necessarie del bene e della prestazione; di avere effettuato il previo accertamento della insussistenza degli stessi sui mercati elettronici disponibili; e, ove necessario, la motivazione sulla non equipollenza con altri beni o servizi presenti sui mercati elettronici.

Peraltro, non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al MEPA, essendo espressamente prevista la facolta' di scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall'art. 328 del d.p.r. 207/2010: segnatamente, tra il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante e quello realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all'art. 33 cod. contr., potendo inoltre ricorrere al mercato elettronico elaborato dalla singola stazione appaltante (le opzioni percorribili sono confermate dall'art. 33, comma 3 bis cod. contr.)

Ne deriva che, a ben vedere, mentre il MEPA gestito dalla CONSIP rientra appieno tra gli "strumenti di acquisto messi a disposizione" dalla stessa, analoga tassonomia non puo' essere effettuata per i mercati elettronici curati da parte della singola stazione appaltante ovvero ad opera della centrale di committenza.

Tuttavia, a ben vedere,il ricorso a un MEPA diverso da quello gestito direttamente dalla CONSIP appare una modalita' alternativa di adempimento rispetto a un obbligo primario direttamente comminato dalla legge, con la conseguenza che trovera' applicazione per le operazioni in tal senso concluse dagli enti locali la nullita' c.d. testuale o espressa comminata dal legislatore ai sensi dell'art. 1418, comma 3, c.c. (in tal senso sez. contr. Marche, deliberazione 29 novembre 2012 n. 169).

Trattasi infatti di interpretazione estensiva, e non gia' analogica, utilmente applicabile quindi anche con riguardo a fattispecie tendenzialmente tassative quali le norme comminatorie di nullita'.

Tale conclusione non appare contraddetta dall'ultimo periodo del comma 1, art. 1, che introduce una specifica "prova di resistenza" per le sole Amministrazioni dello Stato, determinando come conseguenza quella di impedire, per le sole amministrazioni locali (rispetto a cui l'obbligo di ricorso al MEPA gestito dalla CONSIP è indubbiamente piu' lasco) il beneficio della verifica del danno.

In effetti, come si ha avuto modo di cennare, per le Amministrazioni dello Stato detto beneficio compensa la circostanza che la disciplina degli obblighi di approvvigionamento sia maggiormente stringente. Per le amministrazioni locali, invece, stante la possibilita' di ricorso a diverse forme di reperimento sui vari MEPA, il legislatore ha limitato la possibilita' di deroga e di conseguente ricerca sul libero mercato.

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