MEPA - AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - NON E' FASE OBBLIGATORIA

Come in precedenza illustrato il mercato elettronico della pubblica amministrazione è informato a obiettivi di semplificazione e celerità in un’ottica di superamento di tutti i profili formali che caratterizzano, viceversa, le procedure concorsuali tradizionali.

Nel MePA con l’invio della propria offerta il fornitore accetta tutte le condizioni particolari di contratto previste dal soggetto appaltatore, essendo obbligato ad attestare la conformità del prodotto offerto alle suddette condizioni mediante autocertificazione. Risulta quindi ultronea la presentazione della scheda tecnica particolareggiata del prodotto, essendo sufficiente l’autocertificazione della conformità del prodotto offerto alle specifiche tecniche.

Infine occorre evidenziare che il sistema MePA consente l’aggiudicazione definitiva in modo diretto, omettendo il passaggio dell’aggiudicazione provvisoria che non rappresenta, pertanto, una fase obbligata; naturalmente il sistema non impedisce all’amministrazione di effettuare le necessarie e dovute verifiche della congruità dell’offerta, del possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e di quant’altro previsto dal codice dei contratti.

L’amministrazione ha, infatti, proceduto alla verifica della asserita anomalia dell’offerta, recependo le giustificazioni fornite dalla ditta controinteressata e ritenendo, quindi, il documento presentato completo e compatibile con il prezzo dell’offerta.

MEPA - OFFERTA ECONOMICA - OBBLIGO FIRMA DIGITALE

Secondo la sezione Guida alla risposta di una RDO (Manuale d’uso del Sistema di E-procurement per imprese) i fac simile di Offerta economica prodotti dal sistema, mediante selezione “Generazione”, vanno scaricati sul pc, firmati digitalmente e reinseriti a sistema, insieme con ogni altro elemento richiesto dall’amministrazione come obbligatorio; ai sensi dell’art. 77, comma 6, lett. b) d.lgs. 163/2006 che, con riferimento ai dispositivi di trasmissione e ricezione elettronica delle offerte e ai dispositivi di ricezione elettronica delle domande di partecipazione, prescrive che le offerte presentate per via telematica possono essere effettuate solo utilizzando la firma elettronica digitale come definita e disciplinata dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

Dalla ricostruzione dei fatti operata dalle parti nonche' dalla documentazione versata in atti, risulta che l’operatore da una parte abbia di fatto presentato la propria offerta economica in contrasto con quanto previsto dall’art. 74, comma 2 d.lgs. 163/2006 in quanto, come evidenziato dalla stazione appaltante, si riferisce ad altra RDO indetta da diversa stazione appaltante, con conseguente mancata corrispondenza tra le prestazioni descritte nell’offerta (n. 10 pulsossimetri) e l’oggetto del contratto da aggiudicare (n. 43 monitor multiparametrici e di n. 3 centrali di monitoraggio), dall’altra il documento pdf generato secondo le indicazioni sopra descritte, risulti comunque privo di firma digitale; pertanto l’omessa sottoscrizione digitale dell’offerta economica non puo' trovare utile “soccorso” mediante recupero del contenuto dell’offerta economica seppur correttamente compilata, ma che si riferisce a tutt’altra RDO.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata congiuntamente dalla Azienda Sanitaria Ospedaliera di Agrigento e dall’impresa Z – Procedura negoziata tramite RDO/ME.PA. per la fornitura di n. 43 monitor multiparametrici e di n. 3 centrali di monitoraggio. Importo a base di gara euro: 170.000,00. S.A.: A.

PROCEDURA MEPA – SELEZIONE BASE REGIONALE O PROVINCIALE OPERATORI – LEGITTIMA

La procedura d’acquisto MePA tipicizza il procedimento laddove, per quanto qui piu' rileva, prescrive all’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, che “i soggetti da consultare, nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parita' di trattamento, ai sensi dell’articolo 125, comma 11, del codice, sono individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici...”.

Vale a dire che la procedura per l’affidamento dell’appalto, avente ad oggetto un contratto di servizi informatici ricompreso nella piattaforma MePa, s’è uniformata ad un doppio regime: quanto alla disciplina applicabile, a quella prevista per il cottimo fiduciario secondo il regolamento interno, riproduttivo della norma di legge; quanto invece ai soggetti abilitati da invitare alla gara, alla piattaforma dei servizi elettronici.

Sicche', ai sensi dell’art. 332 d.P.R. n. 207/2010, potevano aspirare a divenire aggiudicatari solo gli operatori economici inclusi negli elenchi gestiti dalla Consip.

Lungi dal postulare la sussistenza di un diritto alla partecipazione di quanti operano nel mercato elettronico, la normativa applicata circoscrive le imprese da invitare a quelle inserite negli elenchi Consip, fra le quali non è inclusa l’appellante. Per l’altro, quanto al regime della pubblicita', in ragione del principio di strumentalita' delle forme al tipo di procedura, supplisce si sensi dell’art. 331 d.P.R. n. 207/2010 la disciplina MePa, laddove prevede il necessario utilizzo degli elenchi di operatori gia' definiti da Consip, gestore del mercato.

L’oggetto stesso del servizio da effettuarsi in favore della pluralita' dei comuni aderenti all’unione, articolato nell’istallazione del software, nella formazione del personale tecnico ed infine nell’assistenza continuativa del sistema informatico, ha ragionevolmente indotto la stazione appaltante a privilegiare nell’ambito della piattaforma informatica, del Me Pa, che prevede la possibilita' di selezionare gli operatori su base regionale o provinciale, le imprese in grado di offrire tempestivamente le prestazioni richieste.

In definitiva la scelta di selezionare i sette operatori da invitarsi – fra la schiera numericamente indefinita delle ditte operanti nel mercato – su base provinciale risponde ad un’oggettiva esigenza contrattuale del tutto consona al valore del contratto ed al cottimo fiduciario, si' da non prestare il fianco a finalita' elusive della concorrenza.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA - OFFERTA NETTAMENTE SUPERIORE AL PREZZO INDICATO DAL MEPA

La stazione appaltante legittimamente ha esercitato l'autotutela dopo averne individuato i presupposti nelle deduzioni indicate nella motivazione della deliberazione impugnata e riportate sopra ai numeri da 1) a 3), con particolare riferimento ai motivi di pubblico interesse di natura economica ( cfr.sub 3), emersi a seguito dell’aggiudicazione provvisoria e documentati dall’Azienda ospedaliera, che ha versato in atti i prezzi delle barelle offerte dalla M come indicati da MEPA – Mercato elettronico CONSIP ( Euro 4.202,00 a barella a fronte di un’offerta pari ad Euro 5.007,00).

La decisione di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente appare dunque adottata all’esito di una ponderata valutazione, che ha evidenziato la non convenienza di procedere all'aggiudicazione con riferimento, da un lato, alla constatazione che l’offerta della ricorrente era nettamente superiore al prezzo della barella indicato da MEPA e, dall'altro, all'opportunita' di provvedere ad una rinnovata procedura al fine di ottenere un risparmio economico.

INTERCENT - REGOLE UTILIZZO PIATTAFORMA

Il Regolamento di utilizzo del mercato di beni e servizi adottato da Intercent prevede all’art. 3, comma 14, che il fornitore si impegna a confermare con cadenza almeno semestrale la permanenza dei requisiti. Il comma successivo prevede che si impegna anche a comunicare qualsiasi variazione dei requisitivi soggettivi ed oggettivi e di tutte le informazioni dichiarate nella domanda di abilitazione.

Il termine semestrale è richiesto per confermare la persistenza dei dati a suo tempo inseriti, ma in caso di mutamento bisogna subito comunicare le variazioni ed è per questo che l’art. 3, comma 15, del Regolamento non prevede un termine poiché diversamente verrebbe meno il senso del Mercato Elettronico. Esso prevede che vi siano delle aziende abilitate cui fare ricorso per chiedere delle offerte in tempi brevi proprio perché è già stata superata dall’abilitazione la fase preliminare e si può procedere subito a vagliare l’offerta tecnica e quella economica.

Infatti l’art. 328, comma 4, DPR 207/2010 non prevede un termine minimo per la presentazione delle offerte.

Peraltro secondo il bando di abilitazione il termine per procedere all’abilitazione è di 15 giorni e laddove la società ricorrente avesse tempestivamente indicato la modifica intervenuta, vi sarebbe stato il tempo sufficiente per attivare la procedura e consentire l’aggiornamento dell’abilitazione.

La J S.p.A., invece, ha aspettato la scadenza del termine per chiedere la modifica e la concessione di una proroga sarebbe stata una violazione della par condicio nei confronti degli altri concorrenti.

ACQUISTI FUORI MEPA - RISPETTO PREZZI PRESENTI NEL MERCATO ELETTRONICO

In relazione al fatto se sia possibile acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA (Mercato Elettronico delle Pubbliche Amministrazioni), eventualmente anche solo limitatamente alle spese economali, la questione è piu' complessa della precedente. Il chiaro obbligo normativo di ricorso ad un mercato elettronico (altro significato semantico non puo' assumere la locuzione "sono tenuti"), previsto dal comma 450 (L. 296/2006), deve pero' tenere conto dell’espressa clausola di riserva prevista dalla disposizione che si pone in una evidente posizione di sussidiarieta' rispetto alle "facolta' previst[e] dal comma 449 del presente articolo", le quali ricomprendono la possibilita' per gli enti locali di rivolgersi al libero mercato con il limite imperativo, soggetto alla eterointegrazione prevista dall’art. 1339 c.c., dello stesso prezzo – qualita'/quantita' previsto dal sistema delle convenzioni CONSIP e dei mercati elettronici. Tale interpretazione congiunta, oltre a coordinarsi sistematicamente con il principio generale di economicita' dell’attivita' amministrativa, codificato nell’art. 11 l. 7.08.1990 n. 241, trova ulteriore conferma letterale nell’ultima parte dell’art. 14, comma 49 l. cit. che espressamente stabilisce che i soli "enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A.". Pertanto si puo' ritenere che i Comuni siano legittimati ad acquistare beni e servizi al di fuori del MEPA con il limite imperativo ed ablativo dell’assoluto rispetto dei limiti massimi di prezzo presenti sul mercato elettronico.

MEPA - OBBLIGO PER LE AZIENDE SANITARIE LOCALI

L’obbligo ex art. 15, c. 13, lett. d) del D.L. 6 luglio 2012 n. 95 convertito in legge 7 agosto 2012 n. 135, si applichi anche alle Aziende Sanitarie e che tale obbligo non sia escluso dall’art. 1, c. 23, che esclude le Aziende solo dall’applicazione dello stesso articolo (cfr. Cons. St. – III n. 1486/2014).

Ne consegue la correttezza dell’operato dell’Amministrazione che, recedendo sostanzialmente dalla procedura ex art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 iniziata con la pubblicazione dell’avviso in data 28 agosto 2013, si è indotta, ancora nella fase della valutazione delle offerte, a rivolgersi alla piattaforma CONSIP e agli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP per il tramite, nella fattispecie, del MEPA, recependo un servizio ivi presente e giudicato non identico ma sostanzialmente affine ed equivalente a quello oggetto dell’avviso e comunque conforme alle proprie esigenze.

Tale determinazione, conseguendo a un obbligo, non abbisognava di alcuna motivazione ed è frutto quindi di scelta insindacabile dell’Amministrazione, anche nella considerazione che la violazione di quell’obbligo avrebbe comportato ex citato art. 15 la nullità dei contratti eventualmente stipulati, la commissione di illecito disciplinare e responsabilità amministrativa.

AVVALIMENTO - ABILITAZIONE MEPA -AMMESSO

Avvalendosi del MEPA istituito da Consip, le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi attraverso le ordinarie procedure in economia previste dal Codice per i contratti sottosoglia ovvero, in alternativa, “attraverso un confronto concorrenziale delle offerte pubblicate all’interno del mercato elettronico o delle offerte ricevute sulla base di una richiesta di offerta rivolta ai fornitori abilitati”. E’ percio' evidente che, nella seconda ipotesi, gli operatori economici che abbiano gia' conseguito l’abilitazione per determinate categorie merceologiche possono ottenere una commessa, mediante l’ordinativo oppure la richiesta diretta d’offerta da parte dell’amministrazione.

In tal senso, l’ammissione al procedimento di abilitazione al MEPA determina effetti di immediata rilevanza, in quanto attribuisce all’operatore economico il concreto vantaggio di essere incluso nell’elenco dei soggetti qualificati per la stipula di contratti d’appalto sottosoglia, su semplice richiesta di una singola stazione appaltante che non intenda procedere all’esperimento di apposita procedura di evidenza pubblica.

L’avviso dell’Autorita' è che l’istituto dell’avvalimento, espressione del favor comunitario per la massima partecipazione alle procedure concorrenziali da parte delle imprese di modeste dimensioni o di recente creazione, debba trovare applicazione fin dalla fase dell’abilitazione al mercato elettronico, nonostante l’assenza di un’esplicita previsione nella legge e nel bando.

Anche nella fattispecie qui in esame, dunque, non puo' negarsi l’ammissibilita' dell’avvalimento, cosi' come disciplinato dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici, nel senso della possibilita' riconosciuta agli operatori economici di soddisfare la richiesta di alcuni dei requisiti necessari per partecipare alla procedura facendo affidamento sulle capacita' di altri soggetti, e cio' indipendentemente dai legami giuridici sussistenti con questi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla C.I.– “Avviso per l’abilitazione di fornitori di beni e servizi per la partecipazione al Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione” – Importo a base di gara euro 207.000,00 – S.A.: Consip s.p.a.

ILLEGITTIMA ESCLUSIONE - RISARCIMENTO DANNI

Si è, in proposito, affermato che la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimita' accertate in materia di appalti pubblici, configura una responsabilita' non avente natura ne' contrattuale ne' extracontrattuale ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiche' derivante dal principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686; Sez. IV, 31 gennaio 2012 n. 482).

E si è anche precisato che tale regola non puo' essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettivita' della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, anche per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro Legislatore nel Codice dei contratti (Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686 cit.).

Nel caso di specie, l’affermazione di parte ricorrente per cui, ove non esclusa, la stessa sarebbe risultata aggiudicataria della gara in ragione del prezzo piu' basso offerto non è in effetti contraddetta dall’amministrazione, la quale si limita a rilevare che non è in grado di confermare o confutare detta affermazione consentendo la piattaforma informatica del MEPA l’apertura della busta (virtuale) dell’offerta economica solo dopo e alla condizione dell’esito positivo del vaglio di conformita' dell’offerta tecnica. In realta', essendo agli atti del giudizio l’offerta economica della ricorrente, l’amministrazione ha piena contezza di quale era il prezzo piu' basso tra le due offerte in questione, quella della ricorrente e quella della controinteressata.

Cio' posto, atteso che la violazione delle regole che presiedono alla corretta conduzione delle procedure ad evidenza pubblica viene ascritta allo schema astratto dell'illecito aquiliano, si deve conseguentemente ritenere risarcibile l'interesse positivo e, cioè, nella voce relativa al lucro cessante, la perdita del guadagno (o della sua occasione) connesso all'esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. IV, 27 ottobre 2003 n. 6666).

ACQUISTO FUORI MEPA - È LEGITTIMO SE EFFETTIVA CONVENIENZA ECONOMICA

La lettura coordinata e sistematica del summenzionato comma 450 con l'immediatamente precedente comma 449 della L. 296/06 per cui, per l'acquisto di beni e servizi "Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all'art.1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n.165 e s.m., possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma …. Ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti…..", comporta che "l'obbligo di ricorrere agli strumenti di approvvigionamento descritti va mitigato ogni qualvolta il ricorso all'esterno persegue la ratio di contenimento della spesa pubblica contenuta nella norma" (cfr. Sezione regionale di controllo per la Toscana n.151/2013). Quanto sopra pur, evidentemente, nella indispensabile giustificazione delle oggettive motivazioni del mancato esperimento della procedura della richiesta di offerta e/o della mancata adesione alla procedura da parte dell'offerente migliore, che dovrà, comunque, rispettare, ai sensi dell'art.327 del D.P.R. 207/2010, i requisiti generali e di idoneità professionale previsti dagli art.38 e 39 del codice dei contratti pubblici.

CONTRATTI MEPA - OBBLIGO IMPOSTA DI BOLLO

OGGETTO: Interpello ai sensi dell’articolo 11 della legge n. 212 del 2000 – Imposta di bollo nell'ambito del Mercato elettronico della Pubblica amministrazione.

La circolare dell’Agenzia delle Entrate n. 96/E del 16/12/2013 prevede che le offerte telematiche sono da considerare quali proposte contrattuali, e quindi esenti da bollo. Solo quando vi sarà l’aggiudicatario e l’amministrazione integrerà l’offerta dell’aggiudicatario con la propria dichiarazione di accettazione si formerà il contratto, e per detto contratto il “soggetto aggiudicatore è tenuto ad assicurare, tra l’altro, il rispetto delle norme sull’imposta di bollo.” Va applicata l’imposta di bollo all’origine sui seguenti documenti:

• documenti di offerta e accettazione, anche se scambiati nell’ambito del MEPA o di altre analoghe piattaforme telematiche di negoziazione N3;
• contratto, o documento di stipula, anche se sottoscritto digitalmente e scambiato tra le parti contraenti attraverso piattaforme elettroniche quali il MEPA o simili.

MEPA - ERRORE PIATTAFORMA - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE

A fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire parte dell’offerta economica nel campo predisposto per tale voce, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione dell’espressa previsione della lettera di invito – che, come si è detto, imponeva (pag. 4) la produzione di tali dati – ha deciso di inserire il file nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella Documentazione amministrativa il file alla stessa estraneo perché denominato “Offerta economica e piano economico” ed avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirlo. La garanzia, poi, che l’apertura del file in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti.

La ricorrente pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.

L’esclusione dalla gara della A. è dunque illegittima, atteso che a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per fronteggiare un inconveniente informatico ad essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo il file “Offerta economica e piano economico” solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe al più dovuto interrogarsi sulla necessità di agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.

Pertanto ritiene il Collegio che l’incompletezza, in parte qua, dell’offerta preentata dall’aggiudicataria comporti, come del resto previsto dalla lex specialis di gara, l’esclusione del concorrente. Come già chiarito, la lettera di invito ha previsto (pag. 4) che l’offerta economica dovrà espressamente e “obbligatoriamente” indicare i costi propri dell’Azienda partecipante, sostenuti per la sicurezza dei lavoratori che intenda impiegare per l’esecuzione dell’appalto. Essa “dovrà” anche specificare in modo analitico quanto ogni voce … incida in termini economici sul valore complessivo dell’offerta. Il ricorso ad espressioni quali “obbligatoriamente” e “dovrà” sono tali da non lasciare dubbi che si trattasse di incombente previsto a pena di esclusione. Aggiungasi che nelle gare aventi ad oggetto l’affidamento di servizi la stazione appaltante deve chiedere alle concorrenti l’incidenza del costo della sicurezza sull’offerta economica presentata (Cons. St., sez. V, 9 ottobre 2013, n. 4964).

MEPA - RICORSO A SISTEMI TELEMATICI

Il ricorso ai sistemi telematici o agli strumenti elettronici messi a disposizione dalla Regione non debbono essere intese quale ulteriore specificazione delle fattispecie di acquisto autonomo (tanto nei casi in cui l'oggetto dell'acquisizione sia gia' presente sul MEPA, quanto nelle ipotesi in cui non sia ivi rinvenibile), bensi' quale vera e propria forma equipollente di e-procurement che permette l'approvvigionamento di beni e servizi mediante procedure telematiche previste dalla legge (sugli obblighi di utilizzare le strutture telematiche di e-procurement messe a disposizione dalla Regione per gli enti del Servizio Sanitario Regionale si veda il recente approdo del Consiglio di Stato, sentenza 18 gennaio 2013, n.288).

Occorre inoltre rilevare che le funzionalita' offerte dai sistemi telematici resi fruibili dalle centrali di committenza regionali alla platea delle amministrazioni locali possono garantire talune funzionalita' aggiuntive rispetto ai cataloghi predefiniti di beni e di servizi presenti sul MEPA., consentendo l'individuazione selettiva di una categoria merceologica non presente nel sistema o nel mercato elettronico, ovvero la possibilita' di utilizzare una piattaforma telematica per la gestione dell'intera procedura di acquisto, indipendentemente dalla forma di gara in concreto utilizzata.

FORNITURE SANITARIE SOTTOSOGLIA - OBBLIGO DI ACQUISIZIONE SUL MEPA

Ai sensi dell'art. 7, secondo comma, decreto legge n. 52/2012, convertito in legge n. 94/2012, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, è fatto obbligo alle Amministrazioni di cui all'art. 1 d.lgs. n. 165/2001 di fare ricorso al mercato elettronico della Pubblica Amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328, primo comma, d.p.r. n. 207/2010.

Ha stabilito, inoltre, l'art. 15, comma 13, lett. d), decreto legge n. 95/2012, convertito in legge n. 135/2012, che gli enti del servizio sanitario... utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con l'ulteriore precisazione che i contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilita' amministrativa.

Ai sensi della medesima disposizione, come modificata dall'art. 15-bis decreto legge n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012, il rispetto di quanto disposto alla presente lettera costituisce adempimento ai fini dell'accesso al finanziamento integrativo al Servizio sanitario nazionale.

E' legittimo l'operato dell'azienda sanitaria, che ha annullato l'aggiudicazione provvisoria della gara inizialmente indetta e ha successivamente deliberato l'indizione della procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica, in applicazione delle disposizioni sopra indicate.

Come risulta, inoltre, dalla stessa delibera, il ricorso alla procedura negoziata telematica sul mercato elettronico della Pubblica Amministrazione avrebbe consentito all'Azienda stessa di ottenere un significativo risparmio complessivo (atteso che nella seconda procedura, a fronte di una quantita' richiesta 38.000 kg, il prezzo a base d'asta era pari € 190.000, mentre nella precedente procedura, a fronte di una quantita' richiesta di 27.000 kg, il prezzo a base d'asta era pari a € 170.100,00).

I vantaggi economici conseguenti all'espletamento della seconda procedura sono confermati dalla circostanza, affermata dall'Azienda e non contestata dalla ricorrente, del conseguimento, all'esito della seconda procedura, di un prezzo medio per unita' di prodotto pari ad € 5,00 (a fronte del prezzo medio di € 5,20 offerto dalla ricorrente nella prima procedura).

L'Amministrazione ha quindi dato pienamente conto in sede provvedimentale delle ragioni poste a fondamento dell'indizione della nuova procedura.

L'Amministrazione, a seguito dell'aggiudicazione provvisoria, non ha l'obbligo di concludere il procedimento, ben potendo rideterminarsi in senso difforme qualora ne sussistano - come nella specie - i relativi presupposti (sul punto, cfr., per tutte, Cons. St., III, n. 4116/2012, in cui si evidenzia la natura instabile ed interinale dell'aggiudicazione provvisoria e si precisa che l'aggiudicatario provvisorio è titolare di una semplice aspettativa alla conclusione del procedimento).

INDAGINE MEPA

Indagine relativa all'’attivita' contrattuale delle Amministrazioni statali attraverso il mercato elettronico; benefici in termini di costi, nonche' con riguardo alle tempistiche e alle esigenze di trasparenza delle relative procedure di acquisto.

ACQUISTI FUORI MEPA - LEGITTIMI SE CONTENIMENTO SPESA PUBBLICA

In particolare l'art. 1, comma 7 del d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. 135/2012, nel fare salvo "quanto previsto all'articolo 1, commi 449 e 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296" lascia inalterata la norma di cui al comma 449 ivi citato che espressamente prevede che "Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualita' come limiti massimi per la stipulazione dei contratti"; in tal senso l'obbligo di ricorrere agli strumenti di approvvigionamento descritti va mitigato ogni qual volta il ricorso all'esterno persegue la ratio di contenimento della spesa pubblica contenuta nella norma. Del resto la tabella stilata da Consip-MEF "Tabella Obbligo-Facolta' dal 1° Gennaio 2013 - Strumenti del Programma di razionalizzazione degli acquisti" è chiara nello stabilire, in riferimento alle amministrazioni territoriali non regionali, la possibilita' di operare "acquisti autonomi a corrispettivi inferiori a quelli delle convenzioni Consip e della CAT di riferimento" anche in riferimento alle tipologie merceologiche di cui al comma 7 piu' volte citato.

RICORSO ALLA CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA ED OBBLIGO DI RICORSO AL MERCATO ELETTRONICO

Operando una lettura complessiva dell'articolo 33, comma 3 bis, del codice dei contratti, si deve affermare che il ricorso ad un'unica centrale di committenza è obbligatorio per tutte le procedure concorsuali relative ad appalti di importo superiore alla soglia di rilevanza comunitaria nonche' per gli acquisti in economia di importo superiore ad € 40.000,00 mediante cottimo fiduciario e non invece per gli acquisti, mediante medesima procedura, di importo inferiore e per quelli mediante amministrazione diretta.

Tuttavia, anche per acquisti mediante cottimo fiduciario di importo inferiore ad € 40.000,00 o per acquisti mediante amministrazione diretta, non ricompresi nell'articolo 33, comma 3 bis, cod. contr., trova applicazione l'obbligo di ricorso alle forme di mercato elettronico previste dall'articolo 1, comma 450, della legge n. 296/2006 come modificata dalla legge n. 94/2012 ("al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure").

OBBLIGO DI RICORSO AL MEPA

Per quanto concerne il MEPA, l'istituto trova oggi una sua compiuta disciplina nell'art. 328 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione e attuazione del codice dei contratti pubblici), che ha abrogato il previo d.p.r. 4 aprile 2002, n. 101, che aveva istituito il MEPA.

La norma ribadisce che il MEPA gestito dalla CONSIP; ovvero il mercato elettronico creato ad hoc dalla stazione appaltante; o quello realizzato da centrali di committenza ai sensi dell'art. 33 del codice dei contratti pubblici, consentono alle pubbliche amministrazioni di effettuare l'acquisto di beni o servizi che hanno caratteristiche generalmente disponibili sul mercato.

La costituzione del mercato elettronico passa attraverso bandi aperti, volti ad accertare i requisiti generali e speciali – in particolare i requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari – che i fornitori devono soddisfare per poter ottenere l'abilitazione; siffatto accertamento, attraverso tali bandi, viene effettuato su scala generale, risparmiando alle amministrazioni acquirenti l'onere di dover replicare simili procedure sostenendo i relativi costi.

Lo stesso art. 328, c. 4, lett. b) del Regolamento cod. app., prevede la possibilita' di acquistare beni e servizi sotto la "soglia comunitaria" ricorrendo anche alle procedure di acquisto in economia, ex artt. 125 e ss. D.lgs. 163/2006, ovviamente entro i limiti di prezzo e quantita' previsti da tali norme e nel rispetto degli autovincoli imposti dall'amministrazione medesima.

La possibilita' residua di ricorrere alla procedura ex art. 125 cod. contr. al di fuori di tali mercati residua solo nell'ipotesi di non reperibilita' dei beni o servizi necessitati; pertanto nella fase amministrativa di determinazione a contrarre, l'ente dovra' evidenziare le caratteristiche tecniche necessarie del bene e della prestazione; di avere effettuato il previo accertamento della insussistenza degli stessi sui mercati elettronici disponibili; e, ove necessario, la motivazione sulla non equipollenza con altri beni o servizi presenti sui mercati elettronici.

Peraltro, non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al MEPA, essendo espressamente prevista la facolta' di scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall'art. 328 del d.p.r. 207/2010: segnatamente, tra il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante e quello realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all'art. 33 cod. contr., potendo inoltre ricorrere al mercato elettronico elaborato dalla singola stazione appaltante (le opzioni percorribili sono confermate dall'art. 33, comma 3 bis cod. contr.)

Ne deriva che, a ben vedere, mentre il MEPA gestito dalla CONSIP rientra appieno tra gli "strumenti di acquisto messi a disposizione" dalla stessa, analoga tassonomia non puo' essere effettuata per i mercati elettronici curati da parte della singola stazione appaltante ovvero ad opera della centrale di committenza.

Tuttavia, a ben vedere,il ricorso a un MEPA diverso da quello gestito direttamente dalla CONSIP appare una modalita' alternativa di adempimento rispetto a un obbligo primario direttamente comminato dalla legge, con la conseguenza che trovera' applicazione per le operazioni in tal senso concluse dagli enti locali la nullita' c.d. testuale o espressa comminata dal legislatore ai sensi dell'art. 1418, comma 3, c.c. (in tal senso sez. contr. Marche, deliberazione 29 novembre 2012 n. 169).

Trattasi infatti di interpretazione estensiva, e non gia' analogica, utilmente applicabile quindi anche con riguardo a fattispecie tendenzialmente tassative quali le norme comminatorie di nullita'.

Tale conclusione non appare contraddetta dall'ultimo periodo del comma 1, art. 1, che introduce una specifica "prova di resistenza" per le sole Amministrazioni dello Stato, determinando come conseguenza quella di impedire, per le sole amministrazioni locali (rispetto a cui l'obbligo di ricorso al MEPA gestito dalla CONSIP è indubbiamente piu' lasco) il beneficio della verifica del danno.

In effetti, come si ha avuto modo di cennare, per le Amministrazioni dello Stato detto beneficio compensa la circostanza che la disciplina degli obblighi di approvvigionamento sia maggiormente stringente. Per le amministrazioni locali, invece, stante la possibilita' di ricorso a diverse forme di reperimento sui vari MEPA, il legislatore ha limitato la possibilita' di deroga e di conseguente ricerca sul libero mercato.

MERCATO ELETTRONICO E PROCEDURE IN ECONOMIA

Ai sensi dell'art. 328, c. 4, lett. b) del Regolamento di esecuzione, è prevista la possibilita' di acquistare beni e/o servizi sotto soglia comunitaria ricorrendo anche alle procedure di acquisto in economia, ex artt. 125 e ss. D.lgs. 163/2006, ovviamente entro i limiti di prezzo e quantita' previsti da tali norme e nel rispetto degli autovincoli imposti a se' stessa dall'amministrazione medesima.

Detto in altri termini, gli acquisti in economia devono esaurirsi ed effettuarsi obbligatoriamente all'interno dei mercati elettronici; quindi l'art. 328 Reg. comprende anche gli acquisiti in economia.

La possibilita' residua di ricorrere alla procedura ex art. 125 Cod. contr. Pubbl. al di fuori di tali mercati residua solo nell'ipotesi di non reperibilita' dei beni o servizi necessitati; pertanto nella fase amministrativa di determinazione a contrarre, l'ente, da un lato, dovra' evidenziare le caratteristiche tecniche necessarie del bene e della prestazione, di avere effettuato il previo accertamento della insussistenza degli stessi sui mercati elettronici disponibili, e, ove necessario, la motivazione sulla non equipollenza/sostituibilita' con altri beni/servizi presenti sui mercati elettronici.

In questa prospettiva, l'unica ipotesi in cui possano ritenersi consentite procedure autonome è quella in cui il bene e/o servizio non possa essere acquisito secondo le modalita' sin qui descritte; ovvero, pur disponibile, si appalesi – per mancanza di qualita' essenziali – inidoneo rispetto alle necessita' della amministrazione procedente. Tale specifica evenienza dovra' essere prudentemente valutata e dovra' trovare compiuta evidenza nella motivazione della determinazione a contrattare i cui contenuti, per l'effetto, si arricchiscono. In difetto di siffatta rigorosa verifica l'avvenuta acquisizione di beni e servizi, secondo modalita' diverse da quelle previste dal novellato art. 1 comma 450, da parte di comuni di qualsivoglia dimensione demografica, nella ricorrenza dei presupposti per il ricorso al MEPA, inficiera' il contratto stipulato ai sensi del disposto di cui all'art. 1 comma 1 L. 135/ 2012 comportando le connesse responsabilita'.

Il D.L. n. 95/2012 (conv. L. n. 135/2012) prevede delle sanzioni e delle responsabilita' testuali in conseguenza della violazione delle norme menzionate: ai sensi dell'art. 1 del ridetto Decreto, i contratti stipulati in violazione degli obblighi di realizzare acquisti sui mercati elettronici (ovvero di convenzioni stipulate ai sensi dell'art. 26, comma 3, L. n. 488/1999) sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e contabile, cui corrisponde quindi un'ipotesi tipica di responsabilita' amministrativa.

RICORSO AL MERCATO ELETTRONICO - NATURA RESIDUALE DELLE PROCEDURE IN ECONOMIA

Il richiamo all’art. 328 del Regolamento di attuazione rinvenibile in disposizioni relative alle acquisizioni di servizi in economia (cfr. art. 332 – 335 – 336) in uno alla previsione di cui al comma 4 lett. b) dello stesso art. 328 a mente del quale “avvalendosi del mercato elettronico le stazioni appaltanti possono effettuare acquisti di beni e servizi sotto soglia ……b) in applicazione delle procedure di acquisto in economia di cui al capo II”, militano, di contro per una ricostruzione unitaria dei due istituti – conformemente, peraltro, alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici (cfr. artt. 121-125 sub Titolo II Contratti sotto soglia comunitaria).

Ritiene, invero, la Sezione che, le pur indubbie specificita' delle acquisizioni in economia – soggette ad un peculiare statuto per cio' che attiene ambito oggettivo e sia per cio' che attiene i presupposti legittimanti – non valgano a superare le conclusioni gia' rese circa la latitudine applicativa dell’obbligo di ricorso al mercato elettronico. Sotto tale profilo giova, peraltro, evidenziare come i principi di semplificazione e celerita', tipici delle procedure in economia, non subiscano un vulnus, ma ben si concilino con le finalita' sottese agli 9 strumenti di e-procurement (su cui amplius 169/PAR/2012 Sezione Marche) e con quelle di razionalizzazione e di contenimento perseguite dal legislatore con i Decreti Spending review 1 e 2. Di qui, a parere del Collegio, la necessita' di una rivisitazione delle procedure tradizionali - e degli eventuali strumenti regolamentari gia' in essere – alla stregua della normativa sopravvenuta e del pressochè generalizzato obbligo di ricorso al mercato elettronico per le acquisizioni di beni e servizi sotto soglia, pur laddove ricorrano le condizioni per la procedura c.d. in economia.

Di converso deve, peraltro, confermarsi che siffatto obbligo sia esigibile esclusivamente per beni e categorie merceologiche presenti sul mercato elettronico e perfettamente confacenti alle esigenze funzionali dell’Ente mentre procedure tradizionali ed autonome possono ritenersi consentite – ancorchè in via residuale - laddove il bene e/o servizio non possa essere acquisito mediante i richiamati sistemi di e-procurement ovvero laddove, pur disponibile, si appalesi inidoneo rispetto alle necessita' della amministrazione procedente (cfr. deliberazione 169/PAR/2012 anche con riguardo all’obbligo di motivazione).

MEPA - ACQUISTO BENI E SERVIZI

Passando al Mercato elettronico della P.A. (c.d. Me.PA), il surichiamato art. 1 comma 450 l. n. 296/2006 distingue il regime normativo delle "amministrazioni statali centrali e periferiche" rispetto a quello delle "altre amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1 d.lgs. 165/01". Gli Enti locali, ai fini dell'affidamento di appalti pubblici di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, debbono obbligatoriamente ricorrere al mercato elettronico. Cionondimeno, non sussiste un obbligo assoluto di ricorso al Mercato elettronico della P.A. (c.d. Me.PA), essendo espressamente prevista la facolta' di scelta tra le diverse tipologie di mercato elettronico richiamate dall'art. 328 del d.p.r. 207/2010: segnatamente, tra il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante e quello realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all'art. 33 del Codice dei contratti.

Emerge, dunque, evidente un favor del legislatore per modalita' di acquisto effettuata mediante sistemi c.d. di e-procurement siccome suscettivi di assicurare alla amministrazione la possibilita' di entrare in contatto con una piu' ampia platea di fornitori; ma, soprattutto, emerge l'esigenza di garantire la tracciabilita' dell'intera procedura di acquisto ed una maggiore trasparenza della stessa, attesa l'automaticita' del meccanismo di aggiudicazione con conseguente riduzione dei margini di discrezionalita' dell'affidamento.

In vista del conseguimento di tale finalita' – e nell'economia di una piu' complessiva operazione di razionalizzazione del sistema degli acquisti di beni e servizi della p.a. che ha trovato completamento con il D.L. 95/2012 (c.d. "spending review 2") – il Legislatore ha ritagliato una disciplina specifica per gli acquisti sotto soglia dal carattere particolarmente stringente che, in difetto di espresse previsioni, non ammette deroghe e/o eccezioni di sorta anche in relazione alle dimensioni demografiche dell'ente.

Del resto giova evidenziare che, a parte la gamma di possibilita' offerta alla stazione appaltante alla stregua del richiamato art. 328 del Regolamento di esecuzione ed attuazione, lo stesso Me.PA, diversamente dal sistema delle Convenzioni Consip, si atteggia come un mercato aperto cui è possibile l'adesione da parte di imprese che soddisfino i requisiti previsti dai bandi relativi alla categoria merceologica o allo specifico prodotto e servizio e, quindi, anche di quella o quelle asseritamente in grado di offrire condizioni di maggior favore rispetto a quelle praticate sul Me.PA ovvero un bene/servizio conforme alle esigenze funzionali della amministrazione procedente.

D'altro canto, con riferimento ad entrambe le fattispecie delineate, preme segnalare che, proprio in virtu' di tale peculiare caratteristica del mercato elettronico della P.A., quale mercato aperto, nell'ambito dello stesso è prevista una duplicita' di modalita' di acquisto: cosi', oltre all'ordine diretto che permette di acquisire sul Mercato Elettronico i prodotti/servizi con le caratteristiche e le condizioni contrattuali gia' fissate, è prevista la richiesta di offerta (cd. R.d.O) con la quale è possibile negoziare prezzi e condizioni migliorative o specifiche dei prodotti/servizi pubblicati sui cataloghi on line.

In questa prospettiva, l'unica ipotesi in cui possano ritenersi consentite procedure autonome è quella in cui il bene e/o servizio non possa essere acquisito secondo le modalita' sin qui descritte; ovvero, pur disponibile, si appalesi – per mancanza di qualita' essenziali – inidoneo rispetto alle necessita' della amministrazione procedente. Tale specifica evenienza dovra' essere prudentemente valutata e dovra' trovare compiuta evidenza nella motivazione della determinazione a contrattare i cui contenuti, per l'effetto, si arricchiscono. In difetto di siffatta rigorosa verifica l'avvenuta acquisizione di beni e servizi, secondo modalita' diverse da quelle previste dal novellato art. 1 comma 450, da parte di comuni di qualsivoglia dimensione demografica, nella ricorrenza dei presupposti per il ricorso al Me.PA, inficiera' il contratto stipulato ai sensi del disposto di cui all'art. 1 comma 1 L. 135/ 2012 comportando le connesse responsabilita'. Infatti, il Me.PA, è ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa. E' fatta salva la disciplina speciale dell'art. 1 comma 7 del d.l. n. 95/2012, piu' volte richiamata in precedenza, in relazione a puntuali categorie merceologiche.