Occorre anzitutto porre in evidenza come il modulo prescelto dal concorrente per la partecipazione alla gara sia un RTI misto, ovvero un raggruppamento nel quale “al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un'associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile" (Cons. Stato, VI, n. 5919 del 2018).

M., per quel che interessa in questa sede, è mandataria dell’intero RTI, in quanto incaricata dei lavori di cui alla categoria prevalente in OG3 e, allo stesso tempo, fa parte, insieme a S., del sub-raggruppamento orizzontale in OS34; il che le impone, quale mandante del predetto raggruppamento, il rispetto delle regole previste per le ATI orizzontali (cfr. Cons. Stato, sez. V. n. 5427 del 2019 «l'affidamento a più imprese di una delle categorie delle prestazioni - siano esse scorporabili o prevalenti - implica di per sé l'instaurazione fra queste d'un sub-raggruppamento di natura orizzontale, con conseguente conformazione dell'intero raggruppamento in termini misti, ai sensi dell'art. 48, comma 6, ultimo periodo, d. lgs. n. 50 del 2016. In tale contesto s'è chiarito inoltre come il raggruppamento misto sia sottoposto all'applicazione delle regole proprie tanto dei raggruppamenti verticali quanto di quelli orizzontali, a seconda del profilo o della componente che ne venga in rilievo (cfr. CGA, 15 aprile 2005, n. 251; in ordine alla necessaria suddivisione dei servizi, Cons. Stato, V, 1 agosto 2015, n. 3769). Di qui la conclusione secondo la quale in difetto di una disposizione speciale derogatoria, nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente: segnatamente, troveranno applicazione per il sub-raggruppamento orizzontale le regole proprie stabilite per siffatta tipologia di raggruppamenti (cfr. in proposito il parere Avcp n. 76 del 16 maggio 2012, ove si pone in chiaro risalto che "in una associazione temporanea di tipo misto, in ognuna delle categorie previste nel bando (categoria prevalente e/ o categoria scorporabile) può essere [...] presente una sub associazione orizzontale per la quale non vi può essere dubbio che valgono le disposizioni previste per l'associazione orizzontale dall'art. 92, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010")».

Ciò premesso, la questione giuridica da esaminare, ai fini della definizione della presente controversia, è se M., quale mandante della sub-raggruppamento orizzontale in OS34 (di seguito anche solo sub ATI in OS34), al fine di soddisfare le previsioni che le richiedono la qualificazione nella misura minima del 10% (articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010), possa valersi dei requisiti da essa posseduti nella sola categoria prevalente in OG3. In termini più generali, occorre chiarire se la mandante di un raggruppamento (o sub-raggruppamento orizzontale) possa far valere i propri requisiti di qualificazione nella categoria prevalente, ove sufficientemente capienti, per colmare il proprio deficit di qualificazione in una categoria a qualificazione obbligatoria.

La fattispecie oggetto del presente esame è inquadrabile nelle previsioni di cui all’art. 12, del d.l. n. 47 del 2014,

Dalla disposizione appena richiamata si desumono le seguenti “regole”:

- un operatore economico affidatario di lavori pubblici è abilitato a eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative qualificazioni (regola generale);

- tuttavia, se le lavorazioni sono riconducibili a categorie a qualificazione obbligatoria, l'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, non le può eseguire direttamente– perché appunto non qualificato a tal fine – ma le può subappaltare ad un’impresa che sia munita delle relative qualificazioni (eccezione alla regola);

- le lavorazioni a qualificazioni obbligatoria sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.

L’art. 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014, dunque, depone in senso esattamente contrario a quanto sostenuto dalla parte ricorrente, perché indica la necessità che l’impresa che esegue i lavori di cui alla categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria sia munita della corrispondente attestazione SOA (non essendo quindi sufficiente la qualifica posseduta nella sola categoria prevalente, anche se capiente per tutti i lavori). Come chiarito dalla giurisprudenza «la previsione che il mancato possesso della qualificazione può essere sostituito dal ricorso al subappalto, rende evidente che l’istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto "sostitutivo" del requisito di qualificazione obbligatoria mancante” (così: Cons. Stato, sez. V, n. 4036 del 2018)». Che non si possa prescindere da una valida attestazione SOA nella categoria a qualificazione obbligatoria nella misura richiesta dalla legge o dal bando, peraltro, è confermato dal divieto, contenuto nella previsione in esame, di eseguire le corrispondenti prestazioni da parte dell’operatore economico che ne sia privo.

M., quale operatore economico non qualificato a “sufficienza”, ai sensi del citato articolo 92, comma 2, in OS34, ai fini di una valida partecipazione alla gara, dunque, aveva le seguenti alternative: affidare in subappalto le lavorazioni in OS34 ad un’impresa in possesso delle relative qualificazioni (subappalto necessario o qualificatorio), risolvendo così il “problema” della qualificazione e dell’esecuzione (o quantomeno ricorrere al subappalto al fine di raggiungere la quota di qualificazione del 10% in OS34); affidare l’esecuzione di lavori in OS34 interamente a S. (che possiede un’attestazione SOA, capiente per l’importo totale dei lavori) e strutturarsi così, per questa categoria, come sub-raggruppamento di tipo verticale; oppure, ancora, ricorrere all’avvalimento. M., invece, non si è avvalsa di tali possibilità, ma ha costituito una sub-ATI in OS34, senza tuttavia essere in grado di rispettare l’articolo 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2019 il quale prevede che nei raggruppamenti temporanei di tipo orizzontale “i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per l’impresa singola devono essere posseduti (…) dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento”.

Deve poi evidenziarsi l’inconferenza del richiamo, effettuato da parte ricorrente, all’articolo 92, comma 1 del d.P.R. n. 207 del 2010 il quale dispone che “Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”.

Tale previsione, difatti, peraltro espressamente riferita al solo “concorrente singolo”, non si occupa della disciplina delle categorie a qualificazione obbligatoria.

Né è ipotizzabile – a giudizio del Collegio - una interpretazione estensiva dell’articolo 92, comma 1, del d.P.R. 207 del 2010 al fine di trarvi la regola, invocata dalla ricorrente, della sufficienza della categoria prevalente, ove capiente, per qualificarsi validamente nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, ostandovi a tanto non solo il tenore letterale della disposizione, ma anche l’esigenza, avvertita dal legislatore con la previsione di categorie a qualificazione obbligatoria, di garantire il possesso un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione e della conseguente esecuzione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, n. 346 del 2021: «L'assunto dell'appellante è che per le prestazioni secondarie valga il principio della c.d. necessità e sufficienza della categoria prevalente e del complementare principio che richiede la qualificazione nelle scorporabili ai soli fini dell'esecuzione dell'appalto.

La natura "personale" del requisito (in quanto finalizzato a garantire l'affidabilità professionale) esclude infatti la sufficienza della categoria prevalente. Allo stesso modo, la lex specialis configura i requisiti come requisiti di partecipazione e non già di esecuzione dell'appalto. Giova aggiungere ancora come le categorie generali OG1 ed OG11 sono categorie a qualificazione obbligatoria, ragione per cui l'appellante non potrebbe giovarsi della qualificazione sulla prestazione prevalente per compensare la carenza di qualificazione sulla prestazione scorporata, che è categoria di opera generale a qualificazione obbligatoria»; in senso analogo T.a.r. Lombardia - Milano, sez. II, n.1965 del 2021; T.a.r. Cagliari – Sardegna, sez. II, n. 661 del 2020).

Occorre inoltre rilevare che l’interpretazione proposta dal RTI ricorrente creerebbe un’antinomia tra l’articolo 92, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 e la richiamata previsione dell’articolo 12, comma 2, del d.l. 47 del 2014; antinomia, che, peraltro, non potrebbe che risolversi a favore dell’applicazione di quest’ultima regola, stante il superiore rango della fonte in cui essa è contenuta (lex superior inferiori derogat), la specialità del suo contenuto per quel che attiene alle categorie a qualificazione obbligatoria (lex specialis derogat generali) e, non ultimo, la sua successiva entrata in vigore (lex posterior derogat priori).

Parte ricorrente contesta altresì che l’Amministrazione non abbia adeguatamente tenuto conto del modulo organizzativo prescelto dal concorrente invocando “a sproposito” un istituto, il subappalto, di cui nel caso di specie non vi era – in tesi - nessuna necessità, essendo già presente nel RTI un altro soggetto, S., qualificato ed abilitato ad eseguire il residuo dei lavori in OS34 per la parte “non coperta” dalla qualifica di M..

Sotto altro profilo il ricorrente evidenzia come, all’interno della sub ATI in OS34, ciascun operatore abbia assunto quote di esecuzione nei limiti della quota di qualificazione posseduta.

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