Osserva questo collegio come, ai sensi dell’art. 1, comma 53, d.lgs. n. 190/2012 “sono definite come maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, le seguenti attività: … i-quater) servizi ambientali, comprese le attività di raccolta, di trasporto nazionale frontaliero, anche per conto di terzi, di trattamento e di smaltimento dei rifiuti, nonché le attività di risanamento e di bonifica e gli altri servizi connessi alla gestione dei rifiuti”;

La norma è quindi applicabile alla procedura di gara di cui si discute, che concerne l'affidamento dei "servizi di igiene urbana e territoriale" (quinquennio 2024/2028) per il Comune di omissis.

Nei pareri di precontenzioso di cui alle delibere del 14 novembre 2018 n. 1071 e n. 1072, l’ANAC ha ribadito che, ai sensi dell’art. 1, comma 52, della legge 190/2012 e secondo quanto indicato dal dpcm 18 aprile 2013, come aggiornato dal dpcm 24 novembre 2016, l’iscrizione alla white list (o la presentazione della domanda di iscrizione al predetto elenco) è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l’affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa.

Nel caso di specie l’impresa concorrente, cioè la omissis, è stata esclusa in quanto era carente il requisito di iscrizione alla white list per l’impresa ausiliaria omissis, individuata per l’avvalimento in relazione al requisito 6.2.3. del disciplinare di gara.

Il primo motivo di ricorso è incentrato sulla prospettazione che l’iscrizione alla white list non sarebbe necessaria per l’impresa ausiliaria, in quanto le prestazioni verrebbero eseguite esclusivamente dalla impresa concorrente.

La prospettazione non è condivisibile alla luce del dato letterale di cui all’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016: “Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara”.

Non vi è invece, all’opposto, un dato normativo dal quale possa trarsi che i requisiti previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente non si applicano nei confronti del soggetto ausiliario quando quest’ultimo, per la natura dell’avvalimento, non sia chiamato all’esecuzione diretta delle prestazioni per cui è gara.

A supporto della propria tesi, le parti ricorrenti richiamano delle delibere ANAC le quali, in realtà, si riferiscono a ipotesi diverse da quelle in esame, cioè a casi in cui il bando di gara prevede attività eterogenee, solo alcune delle quali rientrano nell’elenco di cui all’art. 1, comma 53, l.n. 190/2012.

Non è invece sufficiente, in caso di avvalimento e al fine di derogare all’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, affermare che l’impresa ausiliata sarebbe l’unica ad eseguire la prestazione, e che l’avvalimento avrebbe perciò “effetti solo formali”.

Se l’avvalimento, da un lato, persegue il favor partecipationis, consentendo l’interscambio dei requisiti ed evitando che siano all’uopo necessarie vere e proprie aggregazioni imprenditoriali, dall’altro lato esso richiede pur sempre una effettiva e concreta messa a disposizione, da parte della impresa ausiliaria, della propria solidità finanziaria, dei propri titoli professionali e tecnici o, come nel caso di specie, del proprio patrimonio esperienziale. Sicché non può prospettarsi un effetto “solo formale” dell’avvalimento, e ciò peraltro è in concreto dimostrato dal fatto che il ramo aziendale di omissis relativo ai servizi di igiene urbana è oggi detenuto da omissis in forza di contratto di affitto di ramo aziendale, come da essa stessa affermato.

Neanche tale circostanza, peraltro, consente di derogare all’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016, poiché l’affitto di ramo di azienda è cosa diversa dalla cessione di ramo di azienda.

In caso di affitto di ramo di azienda, infatti, non viene trasferita la titolarità del complesso aziendale ma solo la sua detenzione, con obbligo di restituzione alla scadenza del contratto; conseguentemente “l'influenza dell'impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto” (Consiglio di Stato sez. III, 20/11/2023, n.9897).

Altresì ininfluente è che la omissis sia stata iscritta alla white list in passato, in quanto l’iscrizione deve sussistere al momento dell’iscrizione.

Anche il secondo motivo di ricorso è infondato.

Le parti ricorrenti affermano che l’esecuzione diretta da parte della ausiliaria è richiesta dalla legge solo in caso di titoli professionali o di studio, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. Ne deriverebbe che nel caso di specie, in cui l’avvalimento ha ad oggetto un requisito di capacità tecnico-professionale, a omissis sarebbe consentito essere esclusiva esecutrice delle prestazioni oggetto del contratto e dunque per l’ausiliaria non sarebbe necessaria l’iscrizione nella white list.

Invero, il fatto che la legge preveda l’obbligo per i soggetti ausiliari di eseguire direttamente i lavori o servizi ove l’avvalimento abbia ad oggetto titoli di studio o professionali, comporta semplicemente che tale obbligo non sussista negli altri casi di avvalimento. Ma non comporta anche che, in tutti gli altri casi di avvalimento, i lavori o servizi debbano essere eseguiti esclusivamente dalla impresa concorrente.

Sul punto è possibile richiamare le considerazioni svolte in relazione al primo motivo di ricorso a proposito della natura e della efficacia dell’avvalimento.

Peraltro già con riferimento all’avvalimento di garanzia, che presenta contorni più sfumati rispetto all’avvalimento tecnico-operativo, la giurisprudenza amministrativa ha sottolineato “il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l'impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza”, sicché “occorre che dalla dichiarazione dell'ausiliaria emerga con certezza, ed in modo circostanziato, l'impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell'impresa ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità” (Consiglio di Stato sez. V, 22/11/2017, n. 5429).

Ciò vale a fortiori per i casi di avvalimento tecnico-operativo, come quello in esame, nei quali “è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto” (Consiglio di Stato sez. V, 14/02/2018, n.953).

Il mero prestito formale di un requisito non è quindi configurabile già in astratto, oltre ad essere smentito in concreto proprio dalla circostanza che è intervenuto un contratto di affitto di ramo di azienda tra omissis (ausiliaria-locatrice) e omissis (ausiliata-locataria).

Il che giustifica, in ultima analisi, l’obbligo di iscrizione alla white list anche per l’ausiliata, risultante dal combinato disposto dell’art. 1, comma 53, d.lgs. n. 190/2012 e dell’art. 89, comma 5, d.lgs. n. 50/2016.

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