Poiché il bando di gara è stato spedito per la pubblicazione il 21/06/23, alla presente procedura, secondo quanto previsto dall’art. 226 comma 2 d. lgs. n. 36/23, si applica il d. lgs. n. 50/16 il cui art. 133 (come integrato dagli artt. 1 d.l. n. 32/19 e 8 d.l. n. 76/2020) stabilisce che “nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice”.

Proprio sulla base della disposizione in esame, l’art. 21 del disciplinare di gara, evocato da parte ricorrente, ha previsto che “ai sensi dell’art. 1, comma 3, del D.L. n. 32/2019, convertito in Legge n. 55/2019, come modificato dal D.L. n. 76/2020 e dal D.L. n. 77/2021, nonché dell’art. 133 del D.Lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante procederà con la c.d. inversione procedimentale delle fasi di gara; pertanto, procederà prima alla valutazione dell’offerta tecnica, poi alla valutazione dell’offerta economica, di tutti i concorrenti, poi, alla verifica della documentazione amministrativa del concorrente primo in graduatoria. La verifica dell’anomalia avviene dopo le operazioni della Commissione di gara”.

Secondo il Collegio l’impostazione di parte ricorrente, che nega in capo alla stazione appaltante il potere di procedere alla verifica della documentazione di gara di uno o più partecipanti anche prima dello scorrimento della graduatoria, non può essere condivisa.

L’istituto dell’inversione procedimentale previsto dall’art. 133 d. lgs. n. 50/16 ha carattere eccezionale ed è stato originariamente previsto per i soli settori speciali e, poi, esteso ai settori ordinari dagli artt. 1 d.l. n. 32/19 e 8 d.l. n. 76/2020; esso ha la finalità di semplificare le operazioni di gara prevedendo, nelle procedure aperte, in cui il numero dei partecipanti è potenzialmente illimitato e, comunque, non prevedibile ex ante dalla stazione appaltante, che quest’ultima possa dapprima valutare le offerte e, poi, scrutinare la documentazione amministrativa del solo primo classificato.

Trattasi, pertanto, di istituto finalizzato ad agevolare la celerità delle operazioni di gara ed applicabile alla procedura solo se espressamente previsto dalla lex specialis.

Se tale è la ratio della disciplina in esame, deve, allora, ritenersi che l’art. 133 d. lgs. n. 50/16 sia una disposizione che abilita ma non obbliga la stazione appaltante all’inversione procedimentale rimanendo in capo all’amministrazione la facoltà di scrutinare la documentazione amministrativa degli altri concorrenti, come è avvenuto nella specie, e ciò in quanto:

- tale possibilità non viola la par condicio dei concorrenti i quali, comunque, devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara qualunque sia il momento di verifica degli stessi;

- ne consegue che il concorrente ipoteticamente privo dei requisiti di partecipazione non è titolare di alcun interesse meritevole di giuridica tutela a contrastare la deroga all’inversione procedimentale, come, del resto, confermato proprio dall’art. 133 c.p.a. laddove prevede che “le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell’articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice”. Pertanto, mai l’inversione può comportare l’aggiudicazione in favore di un concorrente che, secondo il procedimento ordinario, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara;

- impedire alla stazione appaltante la facoltà di derogare all’inversione procedimentale, prescelta quale modus procedendi nella lex specialis, risulta assolutamente non coerente con i principi di “economicità, efficacia, tempestività e correttezza” che, secondo l’art. 30 comma 1 d. lgs. n. 50/16, devono informare le fasi di affidamento e di esecuzione vieppiù in fattispecie, quale quella in esame, in cui i concorrenti sono solo due e può risultare utile conoscere, sin da subito, se essi sono in possesso dei requisiti di partecipazione.

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