Art. 133. Principi generali per la selezione dei partecipanti

1. Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016

2. Ai fini della selezione dei partecipanti alle procedure di aggiudicazione, si applicano tutte le seguenti regole:

a) gli enti aggiudicatori che hanno stabilito norme e criteri di esclusione degli offerenti o dei candidati ai sensi dell'articolo 135 o dell'articolo 136, escludono gli operatori economici individuati in base a dette norme e che soddisfano tali criteri;

b) essi selezionano gli offerenti e i candidati secondo le norme e i criteri oggettivi stabiliti in base agli articoli 135 e 136;

c) nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con indizione di gara, nei dialoghi competitivi e nei partenariati per l'innovazione, essi riducono, se del caso e applicando le disposizioni dell'articolo 135 il numero dei candidati selezionati in conformità delle lettere a) e b).

3. Quando viene indetta una gara con un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione e al fine di selezionare i partecipanti alle procedure di aggiudicazione degli appalti specifici oggetto della gara, gli enti aggiudicatori:

a) qualificano gli operatori economici conformemente all'articolo 134;

b) applicano a tali operatori economici qualificati le disposizioni del comma 1 che sono pertinenti in caso di procedure ristrette o negoziate, di dialoghi competitivi oppure di partenariati per l'innovazione.

4. Quando selezionano i partecipanti a una procedura ristretta o negoziata, a un dialogo competitivo o per un partenariato per l'innovazione, quando decidono sulla qualificazione o quando aggiornano i criteri e le norme, gli enti aggiudicatori:

a) non impongono condizioni amministrative, tecniche o finanziarie a taluni operatori economici senza imporle ad altri;

b) non esigono prove o giustificativi già presenti nella documentazione valida già disponibile.

5. Al fine di acquisire informazioni e documentazioni dagli operatori economici candidati, gli enti aggiudicatori utilizzano la banca dati di cui all'articolo 81, ovvero accettano autocertificazioni e richiedono le integrazioni con le modalità di cui all'articolo 85, comma 5.

6. Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l'appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97.

7. Gli enti aggiudicatori possono decidere di non aggiudicare un appalto all'offerente che presenta l'offerta migliore, se hanno accertato che l'offerta non soddisfa gli obblighi applicabili di cui all'articolo 30.

8. Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice. disposizione corretta con errata corrige del 15-07-2016;disposizione modificata dal DLgs 56-2017 in vigore dal 20-5-2017; disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019, modifica non confermata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019; NB ai sensi della L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019 il presente comma fino al 31 dicembre 2020, si applica anche ai settori ordinari - Quindi prorogato daò DL 76/2020 al 31-12-2021 l'estensione ai settori ordinari

Relazione

L'articolo 133 (Principi generali per la selezione dei partecipanti), indica le disposizioni del presente codice cui far riferimento per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure d...

Commento

L'articolo 133, secondo quanto disposto dall'articolo 76 della direttiva 2014/25/UE, in coerenza con i criteri di delega di cui alle lettere h) e z), dell'articolo 1, comma 1, della legge 28 gennaio 2...

Giurisprudenza e Prassi

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - CRISTALIZZAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA - CHIUSURA FASE DI VERIFICA (133.8)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2021

Nelle ipotesi, come quella in esame, di inversione procedimentale che il principio dell'invarianza della soglia di cui all’art. 95 comma 15 dlgs 50/2016 (che, peraltro, non contiene alcun riferimento espresso all’aggiudicazione definitiva ai fini della intangibilità della graduatoria), debba essere necessariamente interpretato ed applicato nel senso che non possono ammettersi modifiche alla soglia di anomalia allorquando la fase di verifica si sia conclusa con l’esclusione del soggetto individuato come miglior offerente in sede di valutazione preliminare delle offerte.

Ciò in quanto sarebbe del tutto irragionevole ritenere che il ricalcolo, previsto in origine in via meramente eventuale (recte discrezionale), sia divenuto obbligatorio a seguito della decisione del legislatore – insindacabile da parte di questo giudice- di espungere dall’art. 133 comma 8 dlgs 50/2016 la relativa previsione.

E’ stato in proposito sottolineato che “Come evidenziato dall'Autorità Nazionale Anticorruzione in sede di segnalazione al Governo sul testo del decreto legge n. 32/2019 "Sblocca Cantieri" e ribadite anche di recente (audizione 31 luglio 2020 al Decreto legge n. 76/2020 "Semplificazioni") l'eventuale ricalcolo dell'anomalia una volta terminata la verifica della fase di ammissione e ad offerte economiche già note, può agevolare fenomeni di turbativa, con induzione del concorrente soccorso a non procedere alla regolarizzazione al fine di incidere nel calcolo della soglia. Ciò può anche favorire la promozione di controversie meramente speculative da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria mossi dalla finalità di incidere sulla soglia di anomalia (Consiglio di Stato sez. III, 12 luglio 2018, n. 428) (T.A.R. Bologna, sez. I, 28/12/2020, n.857).

Sotto altro aspetto, procedere ad un nuovo ricalcolo della soglia di anomalia dopo aver disposto le esclusioni in sede di verifica significherebbe frustare la ratio di accelerazione imposta dallo Sblocca cantieri, innescando potenziali ed ulteriori modifiche della graduatoria (ove a seguito del primo ricalcolo si dovesse procedere ad ulteriori esclusioni), del tutto incompatibili con le esigenze di tempestiva individuazione dell’aggiudicatario sottese all’espressa opzione da parte della Stazione appaltante per l’esercizio della facoltà di inversione procedimentale.

Sono dunque corrette le disposizioni contenute nel disciplinare di gara (che, quindi l’Amministrazione civica ha illegittimamente disapplicato) le quali prevedevano che, la Stazione Appaltante, per effetto dell’opzione del sistema di inversione procedimentale, in caso di esclusione di uno o più dei concorrenti soggetti a verifica, non avrebbe proceduto al ricalcolo della soglia di anomalia ai sensi dell’art. 95 comma 15 dlgs 50/16.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - CRISTALIZZAZIONE SOGLIA (133.8)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

Come già si è osservato in seno all’ordinanza cautelare n. 422 del 24 giugno 2020 l’invocato ricalcolo delle medie per l’individuazione della soglia di anomalia che - a dire della ricorrente - consentirebbe alla stessa di ottenere l’aggiudicazione fondando, per l’effetto, il suo interesse ad agire, appare precluso dal disposto dell’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. (che riprende, senza variazioni, il testo dell’art. 38 comma 2 bis del D.Lgs n. 163 del 2006, introdotto dall’art. 39 comma 1 della L. n. 114 del 2014).

Essa, infatti, recita testualmente: “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.

Va, in prima battuta, rilevato che la predetta disposizione è espressione di un principio di portata generale (c.d. di invarianza) volto a neutralizzare il rilievo sul piano procedimentale delle vicende, anche giudiziarie, che seguono la fase di verifica preliminare delle offerte. La sua ratio è quella di sterilizzare “l’alterazione della trasparenza e della correttezza del confronto concorrenziale, potenzialmente correlata alla partecipazione di fatto di un concorrente solo successivamente estromesso della gara” (così Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013) e, in particolare, di scoraggiare la proposizione di iniziative giudiziarie strumentali, anche attraverso accordi tra imprese partecipanti, volte a condizionare l’esito di gara.

Tale effetto di cristallizzazione delle offerte è da far risalire, secondo l’inequivoco tenore letterale della previsione, alla “definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione” (così sempre Consiglio di Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Orbene, non v’è da dubitare che il principio di cui all’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm. sia destinato ad operare anche con riguardo alle procedure, come nel caso che occupa, in cui si sia optato per l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (reso applicabile anche nei settori ordinari sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario in forza dell'art. 1, comma 3, della L. n. 55 del 2019).

Non si rinvengono, infatti, nel funzionamento del predetto meccanismo di inversione, circostanze ostative all’operatività della regola dell’invarianza delle medie.

L’unica differenza riscontrabile rispetto all’ipotesi in cui si segua la sequenza ordinaria è, del resto, rappresentata dalla circostanza che l’effetto di cristallizzazione delle medie si produrrà in un momento successivo. Se, infatti, di regola, esso si produce prima della verifica delle offerte economiche, nel caso in cui si opti per il meccanismo di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016, le medie si consolideranno dopo tale adempimento.

Appare, peraltro, del tutto evidente che le medie determinate dalla Stazione Appaltante ad esito della verifica (anticipata) delle offerte economiche andranno ricalcolate, dalla stessa P.A. (e non dal G.A.) ad esito della verifica (posticipata) dei requisiti di ammissione in tutte le ipotesi in cui si sia proceduto all’esclusione in via amministrativa (e non giudiziale) di uno o più partecipanti. La giurisprudenza amministrativa ha, infatti, avuto modo di chiarire, ancorché con riguardo al procedimento ordinario, che “la rettifica della soglia di anomalia – derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara – deve essere consentita alla stazione appaltante sino alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio, quando non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1117).

In questo senso, nel caso di inversione procedimentale, a cristallizzarsi saranno le medie aggiornate dalla Stazione Appaltante alla luce delle (eventuali) esclusioni disposte in sede di posticipata verifica dei requisiti di partecipazione.

Ebbene, la differenza appena evidenziata tra procedimento ordinario e procedimento caratterizzato dall’inversione delle fasi di verifica dei requisiti e di verifica delle offerte economiche appare del tutto neutra rispetto alla sopra evidenziata ratio del principio di invarianza.

Quale che sia il momento in cui produce l’effetto di cristallizzazione, a venire in rilievo è, infatti, sempre l’esigenza di sterilizzare le vicende sopravvenute (anche giudiziali quali l’impugnazione di un provvedimento di esclusione o di ammissione) che possano incidere ex post rispetto alla scelta operata dalla P.A. in sede di verifica amministrativa (ancorché posticipata) dei requisiti di ammissione.

Le argomentazioni che precedono spingono a ritenere l’art. 95 comma 15 del D.Lgs. n. 50 del 2016 immune da censure di costituzionalità (sub specie di lesione alla effettività del diritto di difesa ex artt. 24 e 113 Cost.) e compatibile con il diritto dell’Unione Europea anche ove si sia optato per l’inversione procedimentale di cui all’art. 133 comma 8 del D.Lgs. n. 50 del 2016.

In tale ipotesi, infatti, il ricorrente viene a trovarsi in una situazione sostanzialmente identica a quella dell’operatore economico che assuma analoghe iniziative giudiziali nell’ambito di una procedura che segua la scansione ordinaria.

Valgono, pertanto, le considerazioni già spese dalla giurisprudenza amministrativa che, seppur con riferimento al vecchio art. 38 comma 2 bis del D.Lgs. n. 163 del 2006, ha escluso in radice ogni profilo di incompatibilità del meccanismo dell’invarianza delle medie con i principi di effettività ed indefettibilità della tutela giurisdizionale.

Si è, in proposito, condivisibilmente osservato che l’invarianza delle medie, costituendo un’eccezione all’effetto regressivo della sentenza di annullamento, costituisce una “regola di diritto sostanziale che ha inteso innovare la disciplina del procedimento di gara, e che solo di riflesso riverbera le proprie coerenti conseguenze sul piano processuale” sicché “la medesima non può essere sospettata di aver inciso sulle garanzie costituzionali che presiedono alla tutela giurisdizionale” (così Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2609).

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - CRISTALIZZAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA (133.8)

TAR EMILIA SENTENZA 2020

Occorre nel caso di specie stabilire: a) se la cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al momento della fase di ammissione dei concorrenti ricomprenda o meno anche il sub procedimento di soccorso istruttorio;

b) se i principi sopra esaminati in tema di invarianza della soglia debbano o meno valere e in quali termini anche in riferimento a gare in cui la stazione appaltante abbia previsto in sede di “lex specialis” l’utilizzo dell’inversione procedimentale, istituto previsto dall’art. 133 c. 8 del vigente Codice appalti al fine di snellimento e semplificazione procedimentale.

Quanto al profilo sub a) il Collegio non ha dubbi: “dal momento che l’art. 38, comma 2-bis, d.lg. 163/2006, introdotto dal d.l. 90/2014 (non diversamente dal vigente art. 95 c. 15 d.lgs. 50/2016) collega la definitiva cristallizzazione del calcolo della soglia di anomalia al completamento della “fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte”; tale “fase”, in considerazione delle novità normative contestualmente apportate dal d.l. 90/2014 al testo del codice appalti, deve a sua volta essere riferita, con ogni verosimiglianza, all’effettiva attivazione del sub-procedimento del “soccorso istruttorio”, del resto delineato dalla novella quale dovere procedimentale gravante sul seggio di gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 15 gennaio 2016, n.150; Consiglio di Stato sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013)”.

Più complessa la risposta al profilo sub b).

“Come evidenziato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in sede di segnalazione al Governo sul testo del decreto legge n. 32/2019 “Sblocca Cantieri” e ribadite anche di recente (audizione 31 luglio 2020 al Decreto legge n. 76/2020 “Semplificazioni”) l’eventuale ricalcolo dell’anomalia una volta terminata la verifica della fase di ammissione e ad offerte economiche già note, può agevolare fenomeni di turbativa, con induzione del concorrente soccorso a non procedere alla regolarizzazione al fine di incidere nel calcolo della soglia. Ciò può anche favorire la promozione di controversie meramente speculative da parte di concorrenti non utilmente collocati in graduatoria mossi dalla finalità di incidere sulla soglia di anomalia (Consiglio di Stato sez. III, 12 luglio 2018, n. 4286).

L’articolo 1, comma 1, lettera bb), del d.l. 18 aprile 2019, n. 32 “Sblocca Cantieri” nel modificare l’art. 133 comma 8, del D.lgs. 50/2016 in tema di inversione procedimentale aveva previsto che sulla base dell’esito della verifica anche a campione della documentazione relativa all’assenza dei motivi di esclusione “si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all’art. 97”, lasciando chiaramente voler fissare la c.d. cristallizzazione della soglia solo in seguito al sub procedimento di soccorso istruttorio. Il carattere testualmente “eventuale” del ricalcolo poi deponeva per la discrezionalità dello stesso, a seconda probabilmente anche del tipo di carenza riscontrata nei confronti dei concorrenti sottoposti a verifica a seconda della natura sostanziale (possesso requisiti morali di cui all’art. 80 d.lgs. 50/2016) o soltanto formale (completezza della documentazione) (a nostro avviso l’eventualità si correlava però ad una giustappunto eventuale esclusione, non certo ad un potere discrezionale consegnato alla stazione appaltante n.d.r.).

Anche in seguito alla segnalazione dell’Anac il suddetto comma 8 è stato però modificato in sede di conversione con legge 14 giugno 2019 n. 55 pubblicata il 17 giugno 2019 ed entrata in vigore il 18 giugno 2019, con espunzione della esaminata eventualità del ricalcolo, in considerazione della particolarità della procedura caratterizzata appunto dalla posticipazione della fase di ammissione/regolarizzazione a offerte già note da parte del seggio di gara.

Tale modifica è applicabile “ratione temporis” anche alla procedura aperta per cui è causa, indetta il 10 giugno 2020 e con bando pubblicato in G.U. n. 70 del 19 giugno 2020, data a cui come noto occorre operare riferimento per l’individuazione della normativa applicabile (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 17 settembre 2018, n.5427).

Ne consegue che secondo il combinato disposto di cui all’art. 95 c. 15 e 133 c. 8, d.lgs. 50/2016 (nel testo attualmente in vigore)

INVERSIONE PROCEDIMENTALE - APPLICAZIONE TRANSITORIA SETTORI ORDINARI (133.8)

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2020

Nella gara controversa si è stabilito un contingente definito di operatori da sottoporre a verifica (non oltre 10); ma, ad avviso del Collegio, tale previsione è, comunque, difforme dalla normativa di settore, che ha totalmente espunto l’estensione del controllo ad “altri partecipanti”, piuttosto concentrando la verifica sul destinatario della proposta di aggiudicazione.

Una scelta del legislatore, non sindacabile dal giudice amministrativo, di cui, peraltro, si è fatta ulteriore applicazione nel comma 6 ter dell’art. 36, introdotto dall'art. 1, comma 17, della legge 55/2019, ove si prevede che “nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis” (ma il comma 6 bis prevede il controllo a campione “ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici”, non già in vista dell’aggiudicazione di una specifica procedura).

Alla luce di quanto rilevato trova ragion d’essere l’applicazione fino al 31 dicembre 2021, anche ai settori ordinari, dell’art. 133, comma 8 del codice dei contratti (“nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice”): una disposizione, anche questa, priva di riferimenti a verifiche nei confronti di concorrenti, ma, piuttosto, volta a garantire un’aggiudicazione legittima (tale dovendosi intendere il riferimento alla posizione del solo aggiudicatario).

L’estensione della verifica sul possesso dei requisiti di altri concorrenti – implausibile secondo la riformata normativa, eppure trasfusa nel punto 17.1 del disciplinare e, poi, applicata dalla commissione giudicatrice – ha condotto ad un’aggiudicazione illegittima, frutto di una regola di gara illegittima, posta sulla base di una malintesa vigenza della “facoltà prevista dall’art. 36 comma 5 del Codice”.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE – APPLICABILITÀ ALLE PROCEDURE NEGOZIATE SECONDO LA LEGGE REGIONALE – INCOSTITUZIONALITA’ (133)

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2020

Le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Toscana n. 46 del 2018 e dell’art. 2 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, che hanno, rispettivamente, introdotto e modificato l’art. 35-ter della legge reg. Toscana n. 38 del 2007, disciplinante la inversione procedimentale nelle procedure negoziate sotto soglia regolate dal criterio di aggiudicazione del minor prezzo, sono fondate sotto il profilo della violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

È noto che le disposizioni del codice dei contratti pubblici (prima contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» ed oggi nel d.lgs. n. 50 del 2016: sentenza n. 166 del 2019) regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e che le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008).

Ciò vale anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n.184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), poiché «[l]a distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce […] utile criterio ai fini dell’identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della concorrenza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad assicurare, tra l’altro, “il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06) (sentenza n. 160 del 2009)”» (sentenza n. 184 del 2011).

È poi giurisprudenza costante di questa Corte che alla tutela della concorrenza deve essere ricondotta «l’intera disciplina delle procedure di gara pubblica (sentenze n. 46 e n. 28 del 2013, n. 339 del 2011 e n. 283 del 2009), in quanto quest’ultima costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (sentenze n. 339 del 2011, n. 1 del 2008 e n. 401 del 2007)» (sentenza n. 28 del 2014; nello stesso senso, sentenza n. 259 del 2013), senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008).

Nel caso di specie sussiste la lamentata difformità dalla disciplina statale, sia nella versione originaria del nuovo codice dei contratti pubblici che in quella nel tempo parzialmente modificata con gli interventi recati dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55.

INVERSIONE PROCEDIMENTALE COL CRITERIO DI AGGIUDICAZIONE DEL MINOR PREZZO (95.4)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali e costituisce presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

Il rischio di commistione, per contro, non sussiste per definizione:

a) quando la gara debba essere aggiudicata, ricorrendone le condizioni, secondo il criterio del “minor prezzo” (art. 95, comma 4 d.lgs. n. 50/2016), laddove la concorrenza avviene esclusivamente sull’elemento economico, perché i profili tecnici (trattandosi di attività standardizzata, le cui caratteristiche sono selezionate dal mercato di riferimento o, comunque, integralmente predefinite dalla stazione appaltante) non sono suscettibili di modifica;

b) quando, all’opposto, l’”elemento relativo al costo”, nella ipotesi di aggiudicazione secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, assuma la “forma di un prezzo o costo fisso”, nel qual caso la concorrenza è sollecitata “solo in base a criteri qualitativi” (art. 95, comma 7 d. lgs. n. 50/2016).

Fuori dalla logica dell’illustrato principio di separazione (ancorato al divieto di commistione tra profili tecnici ed economici dell’offerta, non sempre e non necessariamente cooperanti in funzione selettiva) si colloca (su un piano più generale) il distinto canone che, avuto riguardo alla attitudine sequenziale ed alla necessaria razionalità procedimentale dell’azione amministrativa (cfr. art. 97 Cost. e art. 1 l. n. 241/1990), impone un ordine logico alla varie fasi della complessiva procedura evidenziale, che prevede (arg. ex art. 94 d. lgs. n. 50/2016): a) la previa selezione delle offerte rispondenti ai requisiti di ammissione (cfr. artt. 80 e 83 d. lgs. cit., in relazione ai requisiti morali ed ai requisiti speciali); b) la successiva valutazione delle stesse.

Siffatta sequenzialità (che, per ragioni logiche, subordina la valutazione delle proposte negoziali alla previa verifica di regolarità di formalizzazione dalla domanda) è, sul piano operativo, affidata alla ordinaria prescrizione formale che impone l’inclusione della documentazione amministrativa in busta separata (sia da quella contenente l’offerta tecnica, sia da contenente l’offerta economica), da esaminare con priorità ai fini del giudizio di preventiva ammissione.

Nessun dubbio che sussista, quindi, un preciso ordine di apertura delle buste contenenti, nella necessaria forma pluristrutturata, l’offerta (prima la busta con la documentazione amministrativa; quindi la busta contenente l’offerta tecnica; infine la busta contenente l’offerta economica); tuttavia, mentre l’inversione che interessa i profili economici e quelli tecnici altera inesorabilmente la regolarità della procedura, ciò non accade nel caso in cui l’inversione riguardi l’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, che non compromette in modo sostanziale i valori in gioco e che (anche alla luce del canone antiformalistico di cui all’art. 21 octies l. n. 241/1990, che preclude di conferire attitudine invalidante a vizi di ordine meramente formale) deve riguardarsi (anche quando prefiguri violazione di una precisa prescrizione capitolare) quale mera irregolarità.

APERTURA DELLE OFFERTE ECONOMICHE E SORTEGGIO DEL CRITERIO DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA PRIMA DELLA DEFINIZIONE DEI SOGGETTI AMMESSI ALLA PROCEDURA - INAMMISSIBILE COMPENETRAZIONE DI DUE DIVERSE FASI DELLA PROCEDURA

TAR TOSCANA SENTENZA 2019

L’apertura delle offerte economiche ed il sorteggio del criterio di individuazione della soglia di anomalia ex art. 97, 2° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 in un momento in cui non è ancora definito l’ambito dei soggetti ammessi alla procedura determina un’inammissibile compenetrazione di due diverse fasi della procedura di gara suscettibile di determinare (vista anche la presenza di una sola impresa ammessa con riserva) una potenziale alterazione del meccanismo di aggiudicazione i cui possibili e diversi esiti risultavano rimessi, in buona sostanza, all’impresa ammessa con riserva, in grado di determinare, con il proprio comportamento nel procedimento di soccorso istruttorio, l’aggiudicazione alla gara alla controinteressata (come in effetti avvenuto, per effetto dell’insufficienza della documentazione esibita all’esito del soccorso istruttorio) o alla ricorrente (come, in ipotesi, avrebbe potuto essere, ove il procedimento di soccorso istruttorio si fosse concluso in senso favorevole ad Alfa); (..) quanto sopra rilevato appaia ancora più vero alla luce della nuova sistematica derivante dalla particolare disciplina processuale prevista dagli artt. 29, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 120, comma 2-bis del c.p.a. che evidenzia la necessità di una netta separazione funzionale e temporale tra la fase dell’ammissione dei concorrenti alla procedura di gara e le successive operazioni di aggiudicazione (comprendenti anche la fase dell’apertura delle buste contenenti le offerte e della conoscenza delle offerte da parte degli altri concorrenti); (..) trattandosi della violazione, in buona sostanza, di un principio generale della materia si tratta di una disciplina pienamente applicabile ai cd. “settori speciali”, anche ai sensi della previsione dell’art. 133 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

SETTORI SPECIALI - REQUISITI ULTERIORI - LEGITTIMITÀ DELLA RICHIESTA (117 - 133)

ANAC DELIBERA 2017

Il requisito ulteriore, consistente nell’aver eseguito, nel triennio precedente, lavori analoghi di importo doppio a quello posto a base di gara non appare eccessivo né illogico, considerato che si riferisce al triennio precedente e che trova giustificazione nelle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante per assicurare l’esatto adempimento del contratto, puntualmente esplicitate nella documentazione di gara.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A - Procedura aperta per l’affidamento di lavori d riqualificazione funzionale del serbatoio pensile sito in Sant’Angelo di Gerocarne(VV9. Importo a base di gara: euro 196.346,33. Stazione appaltante B S.p.a.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 16/03/2017 - COMMISSIONE DI AGGIUDICAZIONE NEGLI APPALTI DEI SETTORI SPECIALI

buongiorno, l'articolo 133 (principi generali per la selezione dei partecipanti dei settori speciali) prevede l'applicazione dell'articolo 77 (commissioni di aggiudicazione) ovvero la nomina di una commissione giudicatrice (comma 1) scelta fra gli esperti iscritti ad un ALBO da istituire presso l'ANAC (comma 3). Lo stesso articolo 77 al comma 13 esclude l'applicazione di tale procedura per le attività previste dagli articoli da 115 a 121 ovvero per gli stessi "settori speciali". Il quesito è: le società che operano nei settori speciali, in caso di gara per l'affidamento di lavori, servizi o forniture, dovranno o no scegliere i commissari di gara dall'istituendo ALBO dell'ANAC?