Oltre che per tale vizio squisitamente procedimentale, il Collegio ritiene il ricorso fondato anche avuto riguardo al terzo motivo di gravame, con cui parte ricorrente ha contestato l’erroneità dell’applicazione dell’istituto del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili proposta dall’ANAC e, da ultimo, sposata anche dall’Amministrazione in sede di autotutela.

Tale questione è stata affrontata da questa Sezione, di recente e da ultimo, con la sentenza n. 1164/2024, rispetto alla quale non si ravvisano valide ragioni per discostarsi dai suoi contenuti che possono essere interamente richiamati in questa sede ai sensi dell’art. 74 del codice di rito amministrativo.

La questione del “cumulo alla rinfusa” nell’ambito dei consorzi stabili nasce dalla esegesi dell’art. 47, del d.lgs. n. 50/2016, applicabile al caso di specie, secondo cui “1. I requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c) (consorzi fra società cooperative e consorzi stabili), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate. 2. I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorzi indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all’articolo 84 (quindi SOA), con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27 octies sono stabiliti i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio e ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto. 2-bis. La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente”.

A fronte di un siffatto quadro normativo si sono formati due formanti giurisprudenziali. Uno, più risalente e ormai minoritario, che interpretando in maniera restrittiva il richiamato comma 1, dell’articolo 47, del d.lgs. n. 50/2016, riteneva applicabile il “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili non in via generale, ma soltanto per quei limitati requisiti tassativamente indicati dalla norma (in termini, cfr. Cons. Stato, Sezione V, n. 7360/2022). A fronte della prima impostazione de qua un diverso e opposto filone giurisprudenziale, per converso, forniva una interpretazione estensiva della normativa in esame, tanto da ritenere che “Nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione, è il consorzio stabile e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando). Il comma 2-bis dell'art. 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, introdotto con il cd. decreto «   sblocca cantieri  » (d.l. n. 39/2019), letto in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere interpretata nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest' ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie, ma dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell' appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione” (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, n. 657/2023 e, in termini, T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, n. 140/2023).

Quest’ultima giurisprudenza, in particolare, ha altresì avuto modo di evidenziare come una diversa ermeneusi avrebbe inevitabilmente condotto ad un sostanziale svuotamento del peculiare istituto giuridico del consorzio stabile, sia dal punto di vista del perseguimento delle finalità pro concorrenziali cui esso stesso mira e sia dal punto di vista del suo fondamento causale, così come enunciato dall’art. 45, co. 2, lett. c), cod. app. 2016, incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una “comune struttura di impresa”, deputata a operare nel settore dei contratti pubblici quale unica controparte delle stazioni appaltanti, in ossequio all’art. 47, co. 2, del medesimo codice.

Secondo l’impostazione richiamata, peraltro, “Con riferimento alla questione dell'ammissibilità del c.d. ‘cumulo alla rinfusa' ai consorzi stabili ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti tecnico-finanziari, si deve precisare che nella partecipazione alle gare d'appalto, così come nella fase esecutiva, è il consorzio stabile - e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate - ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l'effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi. Pertanto: a) i requisiti speciali di qualificazione s.o.a. devono essere posseduti e dimostrati unicamente dal consorzio stabile, mediante la sola qualificazione e l'attestato s.o.a. del consorzio medesimo; b) detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti di qualificazione “loro propri”, ossia la propria attestazione s.o.a.; c) alle consorziate designate per l'esecuzione dell'appalto spetta unicamente dimostrare il possesso dei requisiti di ordine generale, ciò al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti, fatte salve ovviamente le eccezioni di cui all'art. 48, commi 7-bis, 17, 18, 19, 19-bis e 19-ter” (T.A.R. Campania, Napoli, n. 2390/2023).

Peraltro, questa stessa Sezione, con la sentenza n. 1763/2023 ha già avuto modo di tratteggiare compiutamente i contorni dell’istituto giuridico del consorzio stabile, dando atto della sussistenza del contrasto giurisprudenziale testé evidenziato sulla esatta perimetrazione dei limiti di operatività del c.d. “cumulo alla rinfusa”. In tale decisione, in particolar modo, è stato precisato che “…dopo attenta riflessione, ritiene di aderire al secondo orientamento, il quale va consolidandosi nella giurisprudenza di primo grado (vedi TAR Sicilia Palermo, I, 2 marzo 2023, n. 657; TAR Puglia, Bari, III, 2 maggio 2023, n. 691), in quanto maggiormente funzionale all’esigenza di massimizzazione della partecipazione alle gare, al fine di tutelare la concorrenza, che permea la normativa in materia di appalti, costituendone la ratio legis”.

Orbene, il Collegio non ritiene vi siano ragioni per discostarsi dal suo precedente orientamento, anche alla luce dell’interpretazione dell’art. 225, co. 13, del d.lgs. n. 36/2023, fatta propria dalla più recente giurisprudenza amministrativa.

In termini, anche il Consiglio di Stato ha recentemente confermato di ritenere ormai superato il precedente approccio restrittivo in merito all’ammissibilità del cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili “stante il chiaro tenore letterale dell’art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli artt. 47, 83 e 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che: … La norma è applicabile alla vicenda processuale in esame, avendo natura di interpretazione autentica, dovendosi condividere l’indirizzo giurisprudenziale espresso da questa Sezione con ordinanza n. 1424 del 14.4.2023 (confermato con ordinanza 5 maggio 2023, n. 1761)…Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’art. 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Da siffatti rilievi consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto…” (Cons. Stato, Sezione V, sent. n. 8592/2023, in termini n. 6533/2023).

Da ultimo, va rappresentato come l’impostazione estensiva è stata ulteriormente confermata dal Consiglio di Stato in altre pronunce che, in merito, hanno avuto modo di precisare come dal combinato disposto dei sopra trascritti commi dell’articolo 47, si desume che “…a) la qualificazione è richiesta in capo al consorzio stabile e non in capo alle singole consorziate, atteso che la qualificazione delle singole consorziate rileva solo ai fini del cumulo alla rinfusa e per verificare che il consorzio stabile sia qualificato; b) una volta che si accerti che il consorzio stabile è qualificato, non rileva verificare la qualificazione o meno delle singole consorziate; c) il cumulo alla rinfusa previsto dal comma 1 dell’art. 47 determina un avvalimento ex lege che si deve intendere bidirezionale alla luce del comma 2 della stessa norma; d) la esecuzione diretta o tramite consorziate, con responsabilità solidale, presuppone appunto un avvalimento ex lege che opera in senso bidirezionale; e) non ha alcuna rilevanza che la consorziata esecutrice non sia qualificata, perché da un lato rileva ed è richiesta solo la qualificazione del consorzio, dall’altro lato se il consorzio esegue tramite consorziata non qualificata, è responsabile in solido, ossia il consorzio opera come una ausiliaria ex lege” (Cons. Stato, Sezione V, n. 71/2024).

In sostanza, secondo il giudice amministrativo di secondo grado, atteso che il “cumulo alla rinfusa” si configura come un avvalimento ex lege, col relativo regime di responsabilità, “…occorre ragionare in termini di unicità del soggetto composto da consorzio stabile e consorziate, indipendentemente da chi ha i requisiti e chi esegue, atteso che in un avvalimento ex lege sono solidalmente responsabili i soggetti che hanno i requisiti e i soggetti che eseguono…”.

In conclusione, così come avviene per l’avvalimento, la consorziata designata come esecutrice, anche se priva dei requisiti di qualificazione – come il possesso dell’attestazione SOA (rilevante nel caso odierno) – può legittimamente eseguire l’appalto “… avendo tutte le risorse necessarie a farlo, poiché usufruisce di quelle del consorzio attraverso il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, mentre il consorzio stabile resta … il soggetto concorrente, qualificato e direttamente obbligato nei confronti della Stazione anche in solido con l’esecutrice…”(cfr. Consiglio di Stato cit. n. 71/2024; in termini n. 10144/2023).

In definitiva, il ricorso principale merita accoglimento per le suesposte ragioni.

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