Con il primo motivo di appello la sentenza impugnata viene censurata per aver interpreto la mancata consegna della documentazione richiesta e la mancata stipulazione del contratto da parte di -OMISSIS- s.r.l. alla stregua di mero rifiuto, in tal modo considerando la condotta serbata dall’odierna appellante sussumibile nelle ipotesi “tipiche” di annotazione e quindi dispensata da un maggior onere motivazionale in capo ad A.. Deduce altresì l’appellante che nel caso di specie neppure sarebbe stata integrata la fattispecie di illecito professionale grave (da responsabilità extracontrattuale) ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 – quale la mancata stipulazione del contratto da parte dell’aggiudicatario – in ragione del verificarsi di avvenimenti imprevedibili, eccezionali o comunque straordinari: la mancata consegna della documentazione richiesta e la mancata stipulazione del contratto da parte di -OMISSIS- s.r.l. non sarebbe infatti dipesa da un immotivato rifiuto della società, bensì dalla uno stato di necessità derivante da un avvenimento imprevedibile ed eccezionale (quale l’aumento incontrollato dei prezzi dell’energia, con conseguente oggettiva insostenibilità economica dell’offerta iniziale).

Al più, conclude l’appellante, la circostanza verificatasi – proprio in ragione della sua eccezionalità – avrebbe potuto costituire una ipotesi di segnalazione cd. “atipica”, per la quale avrebbe però dovuto essere disposto un approfondito accertamento istruttorio.

Il motivo non è fondato. Va preliminarmente ricordato che la legittimità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante nei confronti dell’odierna appellante (e, per contro, l’illegittimità di quello posto in essere da quest’ultima), una volta preso atto che la stessa intendeva sciogliersi dal vincolo derivante dall’aggiudicazione in suo favore, è ormai definitivamente accertato giusta quanto concluso dalla sentenza n. 6254 del 2023 della Sezione, a mente della quale “Il fatto che la società appellante e l’altra concorrente ammessa abbiano presentato nei tempi previsti dal disciplinare le loro offerte economiche avvalendosi (l’appellante, come rilevato dal primo giudice, molto limitatamente) della possibilità di rialzo offerta dal chiarimento derogatorio attesta inequivocabilmente che, in corso di gara, pur in presenza di un trend al rialzo dei prezzi dell’energia, e plausibilmente per via del correttivo costituito dal chiarimento, la procedura conservava la sua appetibilità, tanto da essere contesa tra due concorrenti. Sin qui, non si intravede alcun motivo che poteva indurre la stazione appaltante a provvedere in autotutela.

La situazione resta immutata nel periodo immediatamente successivo, ovvero quello intercorso tra la presentazione delle offerte, la convocazione dell’asta, andata deserta, e l’aggiudicazione: non risulta infatti che nel predetto lasso temporale l’appellante o l’altra concorrente abbiano adottato una qualche iniziativa a tutela delle ragioni poi esposte da quest’ultima solo in esito alla ricezione della richiesta di comprova dei requisiti dichiarati in gara. Indi, anche nel successivo contesto l’Amministrazione non aveva motivo per non confidare nel perdurante interesse delle concorrenti, e segnatamente dell’appellante, a eseguire la fornitura”.

In questi termini, non può essere oggi invocata – ora per allora – una ipotetica causa esimente per improvvisa onerosità sopravvenuta, dovendosi piuttosto ribadire – in ragione del vincolo del giudicato formatosi inter partes sul predetto accertamento – la “scarsa linearità della condotta serbata dalla Egea, che si è determinata a denunciare asseriti vizi della procedura e l’intervenuta “insostenibilità” della base d’asta soltanto a seguito dell’aggiudicazione”; per contro, nonostante il contratto di aggiudicazione di cui trattasi presentasse un notevole margine di aleatorietà (per il suo stesso oggetto ed il contesto nel quale si era svolta la gara), -OMISSIS- s.r.l. aveva liberamente scelto di prendere comunque parte alla procedura e, soprattutto, di utilizzare gli accorgimenti adottati per indurre gli operatori economici a ponderare adeguatamente le proprie offerte, come l’aumento della base d’asta rispetto al contratto precedente, la concessione di un termine lungo per il loro upload nella prima fase della procedura ed il rinvio dell’asta elettronica, prevista nella seconda fase, “all’esito del periodo estivo”.

Una volta caricata la propria offerta il 6 maggio 2021 (dopo due giorni dall’avvio della procedura) la stessa -OMISSIS- s.r.l. “non l’ha mai ritirata prima dell’asta elettronica, nonostante non avesse prestato alcuna garanzia, a comprova della scarsa affidabilità dell’operatore economico”.

In questi termini, il successivo rifiuto di -OMISSIS- s.r.l. di trasmettere la documentazione richiesta e di addivenire alla stipula del contratto di fornitura, una volta preso atto che l’evoluzione della dinamica dei prezzi di mercato dell’energia, anziché stabilizzarsi, aveva fatto venir meno la convenienza dell’affare, non poteva certo ritenersi scriminato da cause di forza maggiore o simili, dovendo piuttosto essere ricondotta, in quanto volontaria, nel novero delle fattispecie di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016.

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