In tema di cause di esclusione non automatiche ex D.Lgs. 36/2023, il grave illecito professionale cessa di essere una fattispecie aperta per assumere confini rigidamente tipizzati dal legislatore. L'omissione dichiarativa di una vicenda penale non produce un effetto espulsivo immediato, imponendo alla Stazione Appaltante di valutare l'affidabilità dell'operatore alla luce del fatto omesso e delle misure di self-cleaning adottate. Il sindacato del giudice amministrativo su tale apprezzamento ha natura estrinseca ed è precluso laddove l'amministrazione abbia fornito una motivazione logica e aderente ai fatti.

"L’omessa dichiarazione di una circostanza rilevante concorre nel giudizio di affidabilità dell’operatore economico unitamente al fatto non dichiarato, purché si tratti di una circostanza non autonomamente desumibile dal fascicolo virtuale dell’operatore economico, sicché il discrimen tra omessa dichiarazione (comportamento omissivo) e falsa dichiarazione (comportamento attivo) si sfuma e perde rilevanza in tutte quelle fattispecie concrete in cui l’operatore economico riferisce circostanze non sufficienti, e soprattutto non idonee, a consentire alla stazione appaltante di svolgere correttamente la procedura di gara, nel rispetto della par condicio competitorum e soprattutto nel perseguimento del pubblico interesse. L'omissione dichiarativa non costituisce una fattispecie a immediata efficacia espulsiva, imponendo piuttosto alla stazione appaltante di compiere una valutazione discrezionale circa la complessiva affidabilità dell'operatore economico.

Il TAR ha correttamente affermato che la sussistenza del “grave illecito professionale” costituisce una causa di esclusione non automatica dell’operatore economico, la cui valutazione in termini di incidenza sull’affidabilità professionale del concorrente è interamente rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione [...]

L’illecito professionale grave è la causa di esclusione (non automatica) sulla quale il Codice dei contratti pubblici è intervenuto in modo più significativo, in attuazione del criterio di delega di cui all’art. 1 comma 2 lett. n) della L. n. 78 del 2022 che ha previsto la “razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe, individuando le fattispecie che configurano l’illecito professionale di cui all’articolo 57, paragrafo 4, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014”.

La semplificazione della disciplina è passata, anzitutto, per una compiuta delimitazione del perimetro soggettivo della sua applicazione: il comma 1 dell’art. 98 del d.lgs., n. 36 del 2023 prevede che l’illecito professionale grave “rileva solo se compiuto dall’operatore economico offerente salvo quanto previsto dal comma 3, lettere g) ed h)”. La regola, quindi, è che ai fini dell’illecito professionale grave, i fatti riferibili alle persone fisiche non contagiano l’operatore economico. Le eccezioni alla regola sono individuate tassativamente: si tratta delle fattispecie contemplate dall’art. 98 comma 3, lett. g) e lett. h) e cioè nella contestata commissione dei medesimi reati che, ai sensi dell’art. 94, comma 1, sono causa di esclusione automatica e nella contestata o accertata commissione degli altri reati elencati alla lett. h). In relazione a tali fattispecie opera il contagio tra le persone fisiche di cui all’art. 94 comma 3 e l’operatore economico.

Anche il perimetro oggettivo è compiutamente delimitato. La stazione appaltante non può decidere cosa è grave illecito professionale, dato che lo stabilisce l’art. 98 comma 3, non può decidere quali prove siano idonee dato che lo stabilisce l’art. 98, comma 6, né può muoversi liberamente nel motivare l’esclusione per grave illecito professionale dato che, anche qui, essa deve attenersi al perimetro delineato dal legislatore (art. 98, commi 2, 4, 5, 7 e 8).

Era nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 che il grave illecito professionale costituiva una fattispecie aperta, una clausola generale, tanto da far venire in rilievo ogni possibile circostanza idonea a incidere sull’affidabilità del concorrente, purché attinente alla vita professionale dell’impresa.

Le stesse disposizioni sul self cleaning, divenuto istituto di carattere generale, conducono a ritenere che è bandita dal Codice dei contratti, al di là delle ipotesi tassativamente previste in attuazione dell’art. 57 della direttiva 24/2014/UE, l’applicazione di meccanismi espulsivi automatici mediante l’uso del potere discrezionale non supportato da adeguate valutazioni circa la gravità, la pertinenza agli interessi e la rilevanza temporale dei fatti contestati."

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