L’art. 38, comma 2, del DPR n. 445 del 2000 dispone che: “Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall'articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

Dal canto suo l’art. 65 del D.lgs. n. 82/2005 (Codice dell’Amministrazione digitale, CAD) prevede che:

“1. Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide:

a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all'articolo 20” (dunque mediante firma digitale);

(…) c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d'identità;

c-bis) ovvero se trasmesse dall'istante o dal dichiarante dal proprio domicilio digitale iscritto in uno degli elenchi di cui all'articolo 6-bis, 6-ter o 6-quater ovvero, in assenza di un domicilio digitale iscritto, da un indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato, come definito dal Regolamento eIDAS. In tale ultimo caso, in assenza di un domicilio digitale iscritto, la trasmissione costituisce elezione di domicilio digitale speciale, ai sensi dell'articolo 3-bis, comma 4-quinquies, per gli atti e le comunicazioni a cui è riferita l'istanza o la dichiarazione”.

Il legislatore ha quindi previsto, quali forme equipollenti alla sottoscrizione digitale, quella analogica (accompagnata dal documento di identità) o, per quanto qui rileva, la trasmissione dell’istanza tramite PEC da un indirizzo censito nei pubblici elenchi di cui agli artt. 6-bis (come nel caso di specie), 6-ter o 6-quater del CAD.

L’applicazione dell’art. 65 CAD in funzione eterointegrativa della lex specialis è stata affermata da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, con riferimento ad una domanda di partecipazione sottoscritta con modalità analogica accompagnata dal documento di identità del dichiarante (Cons. Stato, Sez. V, 5 giugno 2025, n. 4877).

Pertanto, eventuali difformità di carattere formale dalle previsioni della legge di gara possono essere superate “in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta” (Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2025, n. 1620).

Alla stregua delle considerazioni fin qui esposte, l’istanza di partecipazione in parola risultava obbligatoriamente acquisibile dalla Agenzia resistente.

In disparte da ciò, l’Amministrazione sarebbe stata quantomeno tenuta ad attivare il soccorso istruttorio.

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