SOTTOSCRIONE CON FIRMA DIGITALE - NON NECESSARIO DOCUMENTO IDENTITA'

Dal combinato disposto dell'art. 65, c. 1, lett. a) del Codice dell'amministrazione digitale, e dell'art. 77, c. 6, lett. b) del Codice dei contratti, l'apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell'imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al c. 3 dell'art. 38 del D.P.R. n, 445/2000, anche in assenza dell'allegazione di copia del documento di identità del dichiarante (C.S., Sez. III, 16.4.2019, n. 2493, Sez. VI, 20.9.2013 n. 4676).

Conseguentemente, la ratio della previsione dell’onere di produrre una copia del documento di identità, strettamente legata alla necessità per l’Amministrazione di identificare il richiedente, viene meno nel caso in cui le istanze o le dichiarazioni siano invece inviate per via telematica, prevedendo infatti il c. 2 del citato art. 38, che “sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall'articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82”.

La prescrizione della lettera di invito che ha comminato l’esclusione delle offerte economiche prive di copia del documento d’identità dell’offerente, è pertanto in contrasto con il disposto dell’art. 83, c. 8, del D.Lgs. n. 50/2016 laddove, come ha avuto luogo nel caso di specie, le stesse siano state sottoscritte con firma digitale.

In conclusione, l’esclusione della ricorrente e l’aggiudicazione in favore della controinteressata, sono entrambi illegittimi, dovendo conseguentemente la stazione appaltante procedere all’ammissione della prima, all’apertura della sua offerta, ed alla rideterminazione della soglia di anomalia.

GARE TELEMATICHE – DOCUMENTI DIGITALI SENZA ALLEGAZIONE CARTA D’IDENTITA’

L’art. 65 comma 1 del d.lgs. n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale), stabilisce che: “1. Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide: a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all'articolo 20…” (documento informatico sottoscritto con firma digitale).

D’altro canto, anche in giurisprudenza si è più volte ribadito che nelle gare telematiche, le dichiarazioni rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, sono valide anche senza l’allegazione di copia del documento d’ identità del dichiarante quando firmate digitalmente (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, n. 2493/2019 e n. 4676/2013). Ciò in quanto “l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al comma 3 dell’art. 38 del D.P.R. 445 del 2000, anche in assenza dell’allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 4676/2013).

TRASMISSIONE DOCUMENTI PER VIA TELEMATICA - INSUFFICIENTE L'INVIO TRAMITE PEC

Non può essere seguita la ricorrente ove sostiene che non era necessaria la firma digitale, dato che l’istanza era stata inviata tramite PEC, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e dell’art. 65, comma 2, del d.lgs. n. 7 marzo 2005, 19 n. 82. Si deve invece convenire con l’Amministrazione che la normativa richiamata non trova applicazione nel caso di specie, dato che la denuncia non era stata trasmessa dalla casella di posta elettronica certificata dei proprietari - che costituisce una condizione di validità delle istanze e delle dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni l’art. 65, comma 1, lett. c-bis), del D.Lgs. 82/2005 - bensì dalla casella PEC del loro legale, sicchè era necessario “convalidarne” la provenienza apponendovi la firma digitale dei diretti interessati.

INVIO TELEMATICO ISTANZA CON AUTENTICAZIONE TRAMITE SPID

Sulla base del combinato disposto dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000 e dell’art. 65 del d.lgs. n. 82 del 2005 (c.d. codice dell’amministrazione digitale), infatti, è possibile concludere nel senso che l’invio telematico di un’istanza alla pubblica amministrazione può tenere luogo dell’istanza inviata con le modalità tradizionali (ossia, sottoscritta con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento) solo in presenza degli adempimenti indicati dalle richiamate disposizioni. In particolare, a norma dell’art. 38, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, le istanze inviate per via telematica “sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”, norma quest’ultima che, al comma 1, lett. c (nella formulazione vigente ratione temporis), riconosceva validità a dette istanze “quando l'autore è identificato dal sistema informatico con i diversi strumenti di cui all'articolo 64, comma 2, nei limiti di quanto stabilito da ciascuna amministrazione ai sensi della normativa vigente nonché quando le istanze e le dichiarazioni sono inviate con le modalità di cui all'articolo 38, comma 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445”: a sua volta, l’art. 64, comma 2, del d.lgs. n. 82 del 2005 indicava, quali strumenti di identificazione, la carta d’identità elettronica e la carta nazionale dei servizi, “purché tali strumenti consentano l'individuazione del soggetto che richiede il servizio”, ovvero l’apposito “sistema pubblico per la gestione dell'identità digitale di cittadini e imprese (SPID)”, mentre, dal canto suo, l’art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445 del 2000 prevede che “La copia dell'istanza sottoscritta dall'interessato e la copia del documento di identità possono essere inviate per via telematica”. La ricorrente non ha addotto la conformità dell’invio “tempestivo” della documentazione ad uno dei modelli tipici previsti dalle disposizioni innanzi riportate, con conseguente correttezza dell’assunto del Gestore circa la tardività della formalizzazione dell’istanza necessaria ai fini dell’avvio del procedimento (cfr., ancora, la sent. n. 8204 del 2017 di questa Sezione).

SOTTOSCRIZIONE DOCUMENTAZIONE DI GARA – SOTTOSCRIZIONE FOTOCOPIA D.I. – INVIO TELEMATICO

la domanda in parola risulta regolarmente firmata dalla candidata, mentre la copia della carta di identità ad essa allegata non risulta recare la richiesta sottoscrizione della candidata medesima;

- ebbene nonostante la comminatoria della sanzione espulsiva contenuta nel citato art. 4, comma 2, dell’avviso di selezione, tale omissione non era suscettibile di infirmare la domanda di partecipazione (…) e quindi, di comportare l’automatica esclusione di quest’ultima dalla competizione;

- in questo senso, milita, innanzitutto, il tenore del comb. disp. artt. 38, comma 2, del d.p.r. n. 445/2000 (“Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica, ivi comprese le domande per la partecipazione a selezioni e concorsi per l’assunzione, a qualsiasi titolo, in tutte le pubbliche amministrazioni … sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’art. 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”) e 65, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 82/2005 (“Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica sono valide … se … sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità”), il quale si limita a imporre la sottoscrizione dell’istanza telematica e l’allegazione (e non anche la sottoscrizione) della copia del documento di identità dell’istante;

- a fronte di una simile previsione normativa, e, quindi, in rapporto alle esigenze da essa presidiate (di certezza circa la provenienza dell’istanza e l’identità del soggetto proponente), che già sono assicurate dalla firma apposta in calce alla domanda e dall’allegazione della copia del documento di identità dell’istante, si rivela irragionevole e sproporzionato l’ulteriore onere partecipativo di sottoscrizione di quest’ultima;

- a quanto sopra si aggiunga che la circolare esplicativo-interpretativa della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica n. 12/2010 (“Procedure concorsuali ed informatizzazione. Modalità di presentazione della domanda di ammissione ai concorsi pubblici indetti dalle amministrazioni. Chiarimenti e criteri interpretativi sull'utilizzo della p.e.c.”) ha chiarito che “l'inoltro tramite posta certificata … è già sufficiente a rendere valida l'istanza, a considerare identificato l'autore di essa, a ritenere la stessa regolarmente sottoscritta … non si rinviene in alcun modo nella normativa vigente in tema di concorsi la necessità di una presentazione dell'istanza con le modalità qualificate” di cui all’art. 65, comma 1, lett. a, b e c, del d.lgs. n. 82/2005, “fermo restando che qualora utilizzate dal candidato sono senz'altro da considerare valide da parte dell'amministrazione”;

- anche sulla scorta di tali direttive ermeneutiche, TAR Sicilia, Palermo, sez. I, n. 167/2018 ha ritenuto illegittimo il bando di concorso, “laddove preclude l’ammissibilità delle domande, in quanto prive di firma (digitale o sulla copia scansionate dei documenti allegati), ancorché presentate da un candidato a mezzo p.e.c., con casella di posta intestata allo stesso mittente”; e ciò, in quanto l’utilizzo di una casella di posta elettronica certificata intestata allo stesso mittente consente di ritenere soddisfatto il requisito della apposizione della firma;

DICHIARAZIONI PRESENTATE PER VIA TELEMATICA - MODALITA' (52)

Ai sensi dell’art. 65 d.l. 82/2005 richiamato dall’art. 38 commi 1-3 DPR 445/2000 (mod. dal D.lgs 235/2010) le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici sono valide:

a) se sottoscritte mediante la firma digitale, il cui certificato è rilasciato da un certificatore qualificato;

b) ovvero, quando l'istante o il dichiarante è identificato attraverso il sistema pubblico di identità digitale (SPID), nonché attraverso uno degli altri strumenti di cui all'articolo 64, comma 2-novies, nei limiti ivi previsti;

c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d'identità.

Pertanto, […[ sono da considerare equivalenti all’originale le firme presentate unitamente alla copia del documento d'identità come la normativa prevede.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016 presentata da A/Comune di B. Procedura negoziata ex art. 36 comma 2 lett. b) D.lgs. n.50/016 per l’affidamento di un appalto di lavori di manutenzione della “Passeggiata lignea di Barcarello”. Criterio di aggiudicazione: minor prezzo. Importo a base di gara: 74.286,10 euro.

EFFETTI SULLA MANCATA APPOSIZIONE DELLA FIRMA DIGITALE SUI DOCUMENTI DI GARA

Il disciplinare, nella parte in cui elenca la documentazione amministrativa da inserire nella “busta A”, reca la clausola generale secondo cui “ogni singolo documento dovra' essere sottoscritto con firma digitale, a pena di esclusione dalla gara”.

Per quanto attiene alla mancata firma digitale della domanda di partecipazione alla gara deve rammentarsi, in primo luogo, che inequivocabilmente il bando non richiede, rispetto alla stessa, tale formalita' nella sottoscrizione.

Cio' appare, in ragione di tutto quanto precedentemente rappresentato nella ricostruzione del quadro giuridico di riferimento, perfettamente in linea con il sistema di gara mediante ricorso alla piattaforma informatica: in tal caso la partecipazione alla gara non puo' che avvenire da parte di imprese appositamente accreditate mediante una chiave di accesso che garantisce la provenienza della domanda di partecipazione dell’imprenditore stesso, con la conseguenza che l’ulteriore pretesa della firma digitale, in tal caso, non risulta essere supportata da alcuna esigenza meritevole di tutela.

Tanto piu' se si considera che il contenuto della domanda risulta essere sopperito dai, numerosi, ulteriori documentati presentati con firma digitale, quali il modello GAP, la dichiarazione relativa al trattamento dei dati personali ecc..

Cio' conduce, quindi, il Collegio a ritenere che l’apposizione della firma digitale con riferimento alla presentazione dell’istanza di ammissione alla gara finirebbe per integrare un inutile formalismo, che, in quanto tale, non potrebbe giustificare un’interpretazione del disciplinare di gara nel senso di configurarla come necessaria.