In tema di appalti pubblici, devono dichiararsi ab origine illegittime le riserve iscritte dall'appaltatore che riguardino aspetti del progetto esecutivo già verificati e validati dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 26 del D.Lgs. 50/2016. La polizza fideiussoria rilasciata a titolo di cauzione definitiva ex art. 103 del D.Lgs. 50/2016, prevedendo il pagamento "entro 15 giorni dalla semplice richiesta scritta" e la rinuncia al beneficio della preventiva escussione, va qualificata come contratto autonomo di garanzia, con conseguente inopponibilità al creditore delle eccezioni derivanti dal rapporto principale.

"[...] ai sensi dell’art. 205 comma 2° del D.Lgs. 50/2016 (in vigore all’epoca di stipula ed esecuzione dell’appalto), non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’art.26 dello stesso decreto.

Di conseguenza, posto che le riserve in esame riguardano il progetto esecutivo oggetto dell’appalto, che è stato verificato e validato ai sensi dell’art.26 del D.Lgs. 50/2016, le stesse vanno dichiarate ab origine illegittime.

Sul punto il CTU ha comunque chiarito come la prima riserva sia da reputarsi anche infondata in quanto “il progetto era necessariamente ben noto all’impresa fin dalla partecipazione alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto, pertanto, ogni approfondimento relativo ad aspetti progettuali avrebbe potuto essere compiuto prima della consegna dei lavori”.

***

"[...] ha prestato polizza fideiussoria n. [...], dell’importo € [...], a garanzia del corretto adempimento di tutte le obbligazioni derivanti dal contratto di appalto intercorse fra e

Tale garanzia, alla luce del tenore letterale della polizza e della funzione legale ad essa attribuita, deve essere qualificata come garanzia autonoma.

Invero, essa è imposta dall’art. 103 D. Legs. n. 50/16 allo scopo, appunto, di tutelare la stazione appaltante a fronte di inadempimenti dell’appaltatore che abbiano generato danni o che comunque abbiano comportato spese a carico della stazione appaltante a causa della mancata o errata esecuzione dei lavori.

Come ben statuito dal comma 2 del richiamato art. 103, le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell’importo massimo garantito, per l’eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi e forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell’esecutore e hanno il diritto di avvalersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall’esecutore per le proprie inadempienze.

Ai fini che qui interessano, deve richiamarsi il comma 4 della citata norma che così stabilisce: “La garanzia fideiussoria di cui al comma 1 a scelta dell’appaltatore può essere rilasciata dai soggetti di cui all’articolo 93, comma 3. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all’eccezione di cui all’articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonché l’operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante”.

Evidente è quindi la funzione immediatamente satisfattiva che la legge intende attribuire alla garanzia de qua, e la legittimità della sua escussione a prima richiesta, salva unicamente l’opponibilità dell’exceptio doli."

Testo integrale