Non si può ritenere che il concorrente possa svincolarsi dichiarando semplicemente di non voler più partecipare alla gara, posto che tale dichiarazione non sarebbe altro che una revoca dell’offerta mascherata.

Si deve pertanto affermare che, in mancanza di un formale provvedimento di esclusione, il concorrente rimane senz’altro vincolato alla sua offerta sino alla scadenza del termine indicato dall’art. 17, quarto comma, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Per rafforzare la tutela dell’esigenza di stabilità dell’offerta, l’art. 106 del d.lgs. n. 36 del 2023 prevede che i partecipanti alle procedure di affidamento dei contratti pubblici devono corredare la stessa con una garanzia provvisoria avente efficacia temporale di pari durata. Il sesto comma di questo articolo precisa che <<La garanzia copre la mancata aggiudicazione dopo la proposta di aggiudicazione e la mancata sottoscrizione del contratto imputabili a ogni fatto riconducibile all’affidatario>>.

Non può pertanto essere condivisa l’argomentazione di parte ricorrente secondo cui, nel caso concreto, mancando l’aggiudicazione definitiva, la cauzione provvisoria non poteva essere escussa.

L'art. 106 del d.lgs. n. 36 del 2023 recepisce le modifiche introdotte all’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 dal d.lgs. n. 56 del 2017 che ha eliminato il riferimento alla condotta connotata da dolo o colpa grave, prevendendo ora che l’escussione può avvenire qualora la mancata aggiudicazione o la mancata stipulazione del contratto siano <<…imputabili a ogni fatto riconducibile all'affidatario>>.

L’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 7 del 2022, ha affermato che la modifica normativa introdotta con il d.lgs. n. 56 del 2017 ha comportato la configurazione di un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità fra comportamento tenuto dall’aggiudicatario e mancata stipula del contratto. Si deve pertanto quantomeno ritenere che anche il nuovo art. 106, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2026 consenta di escutere la cauzione provvisoria in assenza di comportamenti dolosi o gravemente colposi dell’interessato, essendo a tal fine sufficiente la imputabilità a quest’ultimo della mancata aggiudicazione o della mancata stipula del contratto.

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