In limine litis va vagliata l’eccezione formulata da parte resistente e dalla controinteressata circa la tardiva contestazione del ricorrente principale delle prescrizioni del disciplinare tecnico contenente le specifiche tecniche.

La stessa, come evidenziato in sede cautelare, va disattesa, dovendo comunque l’esclusione avvenire all’esito della valutazione dell’offerta delle partecipanti alla procedura di gara nella quale la stazione appaltante deve comunque osservare, alla luce di quanto prescritto dall’art. 68 comma 8, il principio secondo il quale “Quando si avvalgono della facoltà, prevista al comma 5, lettera a), di definire le specifiche tecniche in termini di prestazioni o di requisiti funzionali” – facoltà di cui si è avvalsa la stazione appaltante nell’ipotesi di specie – “le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta di lavori, di forniture o di servizi conformi a una norma che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, a una specifica tecnica comune, a una norma internazionale o a un sistema tecnico di riferimento adottato da un organismo europeo di normalizzazione se tali specifiche contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali da esse prescritti. Nella propria offerta, l’offerente è tenuto a dimostrare con qualunque mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’articolo 86, che i lavori, le forniture o i servizi conformi alla norma ottemperino alle prestazioni e ai requisiti funzionali dell’amministrazione aggiudicatrice”.

Detto disposto normativo, che costituisce ulteriore specificazione del principio di equivalenza, pertanto deve intendersi come eteorointegrativo della lex specialis di gara come da costante giurisprudenza in materia.

Infatti il principio di equivalenza, codificato dall’art. 68 D.lgs. 50/2016, che attua l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018), “di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche nella sostanza equivalenti a quelle richieste …” (cfr. TAR, Puglia, Bari, II, 17.2.2020 n. 273; Cons. St., III, 18.9.2019 n. 6212).

Detto principio, secondo la condivisibile giurisprudenza “trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Cons. Stato, III, n. 6721/2018; in senso analogo, Consiglio di Stato, sez. III, 20/10/2020, n. 6345, secondo cui “Il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica, in quanto la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, ai fini della selezione della migliore offerta, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità. Di conseguenza, non può essere accolta l’impugnativa volta all’esclusione dell’offerta aggiudicataria nell’ipotesi in cui la Stazione appaltante abbia fatto un uso non irragionevole, né vessatorio, e quindi non illegittimo, del proprio potere discrezionale, nel ritenere, con ampia motivazione, che l’aggiudicataria abbia comprovato l’equivalenza del proprio prodotto, in quanto avente caratteristiche che lo rendono utilizzabile secondo le esigenze di tutela della salute dei pazienti sottese alle prescrizioni tecniche di capitolato. Qualunque sia il prodotto aggiudicato resta, in ogni caso, in capo alla struttura sanitaria che ha optato per l’equivalenza e poi selezionato il prodotto, pur avendogli attribuito un punteggio tecnico minore, ogni responsabilità per un suo corretto utilizzo, che garantisca la piena tutela della salute dei pazienti; da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 16/03/2021 n. 3212).

La giurisprudenza ha chiarito, altresì, che l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis” (cfr. Cons. St., III, n. 2013/2018, sentenza nella quale si è altresì precisato che la medesima Sezione, con sentenza del 11/09/2017, n. 4282, ha sottolineato che il comma 4 dell’art. 68 del d.lgs. n. 163 – laddove prevedeva che le stazioni appaltanti non potessero respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non erano conformi alle specifiche alle quali avevano fatto riferimento – imponeva che il riscontro delle specifiche tecniche in una gara fosse agganciato non al formale, meccanico riscontro della specifica certificazione tecnica, ma al criterio della conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte”; con richiamo anche a Cons. St., III, n. 747/2018, secondo cui “quanto alla mancata presentazione di “un’espressa dichiarazione di equivalenza”, richiesta dal comma 6 del medesimo art. 68” (D.lgs. 163/2006), “la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti e dei campioni deve ritenersi sufficiente a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche: tanto più quando la mancata presentazione della suddetta dichiarazione di equivalenza, non è sanzionata con l’esclusione né dalla lex specialis, né dalla disposizione di legge citata …”, concludendo che, “inoltre, la ratio della dichiarazione di equivalenza appare essere di ordine meramente strumentale, siccome finalizzata a richiamare l’attenzione della stazione appaltante sulla necessità di compiere le verifiche di cui al comma 4, mentre la valutazione di equivalenza può ritenersi comunque compiuta, sebbene in forma implicita, dalla commissione di gara che abbia ritenuto valutabile l’offerta tecnica”.

Peraltro, secondo la giurisprudenza, “sulle valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalla stazione appaltante in ordine alla idoneità dell’offerta presentata da un partecipante a gara pubblica non è ammissibile un sindacato sostitutivo da parte del giudice amministrativo, il quale può censurare tali valutazioni, anche se di carattere tecnico, ma solo se risultino fondate su errori, illogicità e incoerenze tali da renderle inattendibili” (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 15 maggio 2018, n. 2894; Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2016, n. 1331; Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4943; Cons. Stato, sez. V, 30 aprile 2015, n. 2198; Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 882).

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