Nella procedura in questione, in considerazione di tutti gli elementi emersi nel corso del giudizio, deve osservarsi che i passaggi per la raccolta dei vari tipi di rifiuti per le diverse utenze (domestiche, non domestiche ecc.) previsti di volta in volta in un numero ben preciso dalla lex specialis, rappresentano, come anticipato, caratteristiche minime essenziali del progetto posto a base di gara dall’Amministrazione, cosicché l’esclusione dell’impresa autrice di un’offerta che non li contemplava almeno nel loro numero minimo, risultando inidonea dal punto di vista tecnico, “non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest'ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l'accertata mancanza dei necessari requisiti dell'offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara” (Cons. Stato, Sez. IV, 28 agosto 2024 n. 7296).

Nella decisione da ultimo citata (n. 7296/2024) la IV Sezione di questo Consiglio di Stato, dopo aver evidenziato che “non si è mai dubitato dell’ampia facoltà intestata all’Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina della procedura selettiva (cd. lex specialis della gara) quale ne fosse l’oggetto: reclutamento di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche…”, ha sottolineato che “alla…consolidata giurisprudenza (su tale punto) ha dato seguito anche il d.lgs. n. 36 del 2023 che all’art. 10 prevede espressamente che <<Fermi i necessari requisiti di abilitazione all'esercizio dell'attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto del contratto, tenendo presente l'interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l'esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l'accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese>>(comma 3)”, che “pertanto, le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (e che)… le difformità dell'offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a essi, legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, in quanto determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo negoziale” (cfr. Cons. Stato n. 7296/2024 cit.)

Alla luce della suddetta interpretazione del principio di tassatività, ribadita, come visto, dalla giurisprudenza amministrativa prevalente anche successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti, tutte le censure articolate dalla -OMISSIS- devono essere disattese, senza che a superare tale conclusione possa valere neppure il richiamo al principio del risultato, ora codificato dall’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 come principio prioritario da perseguire nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti pubblici “con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”.

Come affermato, infatti, da questo Consiglio di Stato, “In sede di gara pubblica l'importanza del risultato nella disciplina dell'attività dell'amministrazione non va riguardata ponendo tale valore in chiave antagonista rispetto al principio di legalità, rispetto al quale potrebbe realizzare una potenziale frizione: al contrario, come pure è stato efficacemente sostenuto successivamente all'entrata in vigore del richiamato d.lg. n. 36 del 2023, il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell'area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili” (Cons. Stato, Sez. III, 26 marzo 2024, n.2866)

L'applicazione al caso di specie dei richiamati princìpi implica quindi il riconoscimento del fatto che l'operazione amministrativa avuta di mira dalla Stazione appaltante, desunta dalla chiara indicazione in tal senso fornita dalla legge di gara, aveva riguardo, quale risultato atteso, al puntuale ed efficiente svolgimento del servizio di raccolta dei rifiuti, tale da soddisfare le esigenze delle varie utenze per le diverse tipologie di rifiuti. Non può considerarsi certamente in grado di soddisfare il predetto requisito un’offerta come quella della -OMISSIS- che, come detto, a fronte dell’apparente finalità di salvaguardia dei livelli di raccolta differenziata, e anzi con il dichiarato obiettivo di migliorarne nel complesso l’efficienza, riduceva in realtà i passaggi minimi per una determinata tipologia di rifiuti e di utenze, dimezzandone il numero da due a solo un passaggio a settimana.

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