In base alla disciplina normativa sopra richiamata la violazione ostativa rispetto alla partecipazione alla gara è quella indicata nel d.u.r.c.: nondimeno, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che “In presenza di DURC irregolare che non corrisponde alla reale situazione contributiva dell’operatore economico, e che abbia comportato l’adozione di un provvedimento espulsivo da parte della stazione appaltante, è consentita l’impugnazione delle determinazioni cui è giunta la stazione appaltante dinanzi al giudice amministrativo, il quale ha la possibilità di compiere un accertamento puramente incidentale, ai sensi dell’art. 8 Cod. proc. amm., sulla regolarità del rapporto previdenziale (secondo il principio di diritto espresso dall’Adunanza plenaria 25 maggio 2016, n. 10, ribadito da Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2018, n. 3385)” (V Sezione, sentenza n. 4188/2019).

La questione devoluta dalla censura in esame, inerente il sindacato incidentale del d.u.r.c. irregolare con riferimento all’allegata inesistenza del debito per avvenuta compensazione, va dunque risolta alla stregua della disciplina recata dal citato art. 38, commi 1 e 2, del d. lgs. n. 163/2006.

Il regime delle “violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva” (così il citato comma 2 dell’art. 38), proprio in quanto individuato mediante rinvio al d.u.r.c., è integrato dal regolamento adottato con decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015 in attuazione dell'art. 4 del decreto-legge 20 marzo 2014, n. 34, convertito dalla legge 16 maggio 2014, n. 78 (recante «Semplificazioni in materia di Documento Unico di Regolarità Contributiva»).

Esso stabilisce che la situazione di regolarità dell’impresa sussiste in caso di “crediti in fase amministrativa oggetto di compensazione per la quale sia stato verificato il credito, nelle forme previste dalla legge o dalle disposizioni emanate dagli Enti preposti alla verifica e che sia stata accettata dai medesimi Enti” [art. 3, comma 2, lett. c)].

Tale decreto, vigente all’atto dell’adozione del provvedimento impugnato con il ricorso di primo grado, integra il precetto normativo dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006, nella misura in cui concorre a definire la disciplina delle violazioni contributive rilevanti ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara relativa all’aggiudicazione di un contratto pubblico (il citato art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 34/2014 rimette infatti a tale disciplina la verifica della “regolarità contributiva nei confronti dell'INPS”: con la conseguenza che l’accertamento delle “violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali”, di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006, deve essere operato alla stregua di tale normativa).

In altre parole, accedendo alla tesi delle appellanti, nella parte in cui richiede di superare (e di sindacare) le risultanze del d.u.r.c. in punto di inesistenza (per avvenuta compensazione) di parte del debito, il passaggio logico-giuridico successivo, vale a dire l’accertamento dell’esistenza di un controcredito da portare in compensazione (in tesi tale da dimostrare la regolarità contributiva dell’impresa) va comunque scrutinato sulla base della specifica disciplina di settore.

Quest’ultima richiede la verifica del credito e l’accettazione da parte dell’ente debitore: presupposti che nel caso di specie non sussistono, essendosi l’impresa limitata ad opporre la compensazione del debito, e contemporaneamente a pagarlo, solo a seguito del rilascio del d.u.r.c. negativo.

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