La ricorrente ha esposto che la propria esclusione dalla gara era dipesa dal fatto che la copia del capitolato da essa presentata con l’offerta (€ 3,90 + IVA a pasto), datata e firmata in ogni pagina come previsto dal bando, recava “a pag. 3 della tabella dietetica mensa scolastica” e “precisamente alla quarta settimana – giorno venerdì, la grammatura della sogliola al forno (grammi 250) (…) modificata in grammi 200”.

Nel caso di specie, se l'Amministrazione avesse richiesto o consentito una sostituzione in parte qua dell’offerta presentata, avrebbe violato la disciplina di gara.

A quest’ultimo proposito vale il richiamo operato dall’appellante alla giurisprudenza di questa Sezione (C.d.S., sez. III, n. 565/2018), secondo cui “le prescrizioni dei bandi hanno carattere inderogabile e vincolano anche l'Amministrazione che, pertanto, non può disattendere tali disposizioni, costituenti la cosiddetta lex specialis della gara o del concorso, e, anche nel caso in cui esse siano illegittime, non può disapplicarle (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 1 marzo 2017, n. 963; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2014, n. 3150; Cons. St., sez. V, 27 aprile 2011, n. 2476). (…) È opportuno precisare come tale ricostruzione non si ponga in contrasto con l'orientamento giurisprudenziale, richiamato dall'appellante, che impone di preferire l'interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell'interesse al più ampio confronto concorrenziale (v., in questo senso, Cons. St., sez. IV, 14 marzo 2016, n. 1015; Cons. St., sez. III, 14 gennaio 2015, n. 58).7.2. Le citate pronunce, infatti, richiamano tale criterio ermeneutico con riferimento a situazioni di oggettiva incertezza delle clausole del bando, circostanza che, alla luce delle considerazioni svolte, non è ravvisabile nel caso di specie, sicché il principio del favor partecipationis non potrebbe essere utilizzato per modificare surrettiziamente il contenuto dell'art. 11.2 del capitolato.”.

Va poi, come detto, esclusa l’applicabilità del soccorso istruttorio in riferimento a un elemento tecnico-economico dell’offerta, quale è quello della grammatura in questione, in considerazione dell’art. 16 d.lgs. 157/1995 ratione temporis applicabile, secondo cui: “Nei limiti previsti dagli articoli 12, comma 1, 13, 14, e 15, le amministrazioni aggiudicatrici invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.

Per contro, la giurisprudenza richiamata dalla società appellata (cfr. C.d.S. sez. VI n. 2973/2017, ove si legge: <Il solo "Thè freddo bicchiere da 200 ml" è stato offerto dall'aggiudicataria ad un prezzo pari a Euro 0,50, inferiore al prezzo minimo di Euro 0,80: vale a dire il discostamento del prezzo riguarda un singolo prodotto, senza estendersi all'offerta economica complessivamente considerata cui fa invece perspicuo riferimento la littera legis (cfr., art. 26) del bando.>) non è utilmente riferibile alla fattispecie in esame: in quest’ultima è imposto a pena di decadenza il rispetto della tabella dietetica, conseguendone l’impossibilità di fare riferimento all’offerta economica complessiva, ed inoltre la decisione citata attiene a un prezzo offerto inferiore al minimo di gara, il che pone soprattutto la diversa questione della serietà dell’offerta (di qui appunto la ritenuta non decisività del vizio, in quanto “non compromette l’affidabilità complessiva dell’offerta”).

In altra prospettiva, specificamente attinente alla domanda risarcitoria, può ulteriormente osservarsi che, anche qualora la p.a. avesse richiesto (illegittimamente, per quanto sopra) al concorrente di correggere l’offerta adeguandola alle condizioni di gara, neppure si può presumere - diversamente da quanto ritenuto in sentenza - che l’impresa avrebbe senz’altro ottemperato all’invito, proprio perché si sarebbe trattato non di sanare un’omissione documentale, bensì di modificare in senso più sfavorevole, seppur lievemente, l’offerta presentata.

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