Art. 71. Bandi di gara

1. Fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. Al fine di agevolare l'attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell'ANAC di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi. Essi contengono le informazioni di cui all'allegato XIV, Parte I, lettera C, e sono pubblicati conformemente all'articolo 72. Contengono altresì i criteri ambientali minimi di cui all'articolo 34. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.

Relazione

L'articolo 71 (Bandi di gara) dispone che, fatti salvi i casi in cui le stazioni appaltanti possono indire la gara mediante un avviso di preinformazione o quelli in cui possono ricorrere ad una proced...

Commento

L’articolo 71 (conforme alle disposizioni dell’art. 49 della direttiva n. 24) dispone che, fatti salvi i casi in cui le stazioni appaltanti possono indire la gara mediante un avviso di preinformazione...

Giurisprudenza e Prassi

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO O DEL DISCIPLINARE - SOLO IN CASO DI CLAUSOLE ESCLUDENTI (71)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L'onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o, come nel caso di specie, per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066).

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DELLA LEX SPECIALIS

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Per costante giurisprudenza dalla quale non v’ è motivo discostarsi, sussiste, infatti, un onere di immediata impugnazione della lex specialis in relazione alla clausole immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della procedura. (cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Consiglio di Stato Sez. V, n. 5155/2013, Consiglio di Stato n. 1133/2016, Consiglio di Stato n. 510/2016).

CLAUSOLE ESCLUDENTI E CLAUSOLE DUBBIE - ONERE DI IMPUGNAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Per la costante giurisprudenza: “Nel contenzioso in materia di gara pubblica le clausole del bando e del capitolato che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione indipendentemente dalla proposizione della istanza di partecipazione alla procedura di gara sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi l'eventuale atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Per contro il carattere dubbio, equivoco o ambiguo della clausola (nel senso che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo della partecipazione per chi sia privo di un determinato requisito soggettivo richiesto dal bando) e, comunque, tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dei concorrenti e dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa, previa partecipazione alla procedura di gara” (tra le tante TAR Abruzzo, sezione I, 2 maggio 2014, n. 402; ed anche Cons. Stato Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6048, T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 7 febbraio 2014, n. 423).

ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - CLAUSOLE ESCLUDENTI - INDIVIDUAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180). La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa (Cons. St., sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:

a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così, del resto, la già citata pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell’Adunanza plenaria);

c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);

e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);

g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

PROCEDURA DI GARA - CHIARIMENTI FORNITI DALLA STAZIONE APPALTANTE - AMMISSIBILITÀ’ – CONDIZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati - sono ammissibili ad una duplice condizione: non devono intervenire dopo l’inizio dell’esame delle offerte; non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis.

CLAUSOLE SOCIALI - CONDIZIONI DI ESECUZIONE CHE PRODUCONO EFFETTI ESSENZIALMENTE NELLA FASE ESECUTIVA DEL RAPPORTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Le clausole sociali sono di per sé considerate, sia dalle norme comunitarie sia dalla disciplina nazionale di recepimento (art. 69 del codice appalti abrogato e oggi art. 50 del nuovo codice dei contratti pubblici), quali condizioni di esecuzione che producono effetti essenzialmente nella fase esecutiva del rapporto. Le clausole sociali, cioè, non hanno una diretta incidenza sulla fase di gara, e non possono costituire barriere all’ingresso, condizionando l’ammissibilità dell’offerta. Infatti la clausola sociale non impedisce la valutazione dei requisiti soggettivi dei concorrenti e non si inserisce in essa (sul punto cfr. ANAC, parere sulla normativa del 30/04/2014, AG 19/14).

Per quanto riguarda la previsione di un dettaglio analitico dei costi delle migliorie da inserire all’interno della busta contente l’offerta tecnica, è pur vero che l’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è criterio a presidio del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica, sicché è necessario che le offerte economiche restino segrete fino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche.

Sennonché di recente il Consiglio di Stato, superando un orientamento rigidamente formalistico, si è pronunciato a favore di una maggiore flessibilità nella valutazione delle offerte, nei seguenti termini: «Se il bando [...] richiede o permette soluzioni migliorative, la cui tecnicità richieda necessariamente anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o, ancora, comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali, ne viene che fatalmente [...] l’offerta tecnica va a dover contenere alcuni elementi di rilievo economico, al limite indici indiretti di prezzi. Il che, nel limite della ragionevolezza e delle proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte» (cfr. Cons. St., sez. V, 22/2/2016, n. 703).

Nella specie, la normativa di gara prevede l’obbligo per i concorrenti di produrre a corredo dell’offerta tecnica l’elenco analitico dei costi delle eventuali migliorie da apportare ai singoli servizi, ferme restando l’invariabilità del canone posto a base di gara e le condizioni minime per ogni servizio indicato in capitolato. La previsione di gara è strettamente limitata ai costi relativi alle migliorie, ossia ai costi dei beni e servizi che saranno impiegati od offerti per l’espletamento dell’appalto, mentre l’offerta economica, invece, come risulta dal disciplinare al punto 5.3 «Busta economica», riguarda «l’indicazione del prezzo complessivo offerto…» e deve contenere la «percentuale di ribasso sul predetto prezzo, posto a base di gara…».

Sennonché non è affatto dimostrato che dal costo delle migliorie si possa risalire all’ammontare del ribasso offerto, per cui nella specie non può dirsi violato il principio della separatezza e segretezza dell’offerta.

LEGITTIMAZIONE A RICORRERE - INAMMISSIBILE, PER DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE, L’IMPUGNATIVA DELL’IMPRESA CHE SIA STATA LEGITTIMAMENTE ESCLUSA DALLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Secondo costante giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560) deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.

Ha osservato, infatti, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 che la mancata partecipazione alla gara, ostativa all'ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso.

Il principio è stato, da ultimo, precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE, Sez. VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15 secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.”

LA NATURA DEL BANDO E CANONI INTERPRETATIVI DELLE SUE CLAUSOLE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

Come è noto, i canoni interpretativi del bando di gara sono gli stessi del contratto, secondo una costante giurisprudenza, e l'esatta interpretazione del bando deve condursi alla luce delle norme degli artt. 1362 e ss. c.c., che sono dettate per i contratti, ma esprimono principi logici del tutto generali (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 15 maggio 2009, n. 1046, Consiglio di Stato, sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909 e Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2002, n. 3153), salvi i limiti di incompatibilità della disciplina, limiti che, per quanto riguarda l’anzidetto principio di conservazione, non è riscontrabile.

In termini generali, infatti preliminare all’individuazione dei criteri interpretativi applicabili alla clausola di un bando, è l’analisi della natura giuridica di tale atto, analisi che può essere sintetizzata, attese le conclusioni ormai pressoché univoche cui è da tempo giunta la giurisprudenza amministrativa.

Il bando di gara, come è noto, s’inserisce nell’ambito di una fattispecie che presenta due diverse possibili qualificazioni giuridiche: una di tipo strettamente amministrativo e l’altra riconducibile all’ambito negoziale civilistico. Dal punto di vista amministrativo, com’è noto, il bando di gara è l’atto con cui inizia il procedimento dei pubblici incanti e ha la funzione di rendere conoscibile la deliberazione amministrativa ad esso sottesa attraverso le misure di pubblicità obbligatorie e facoltative. Il bando di gara costituisce, quindi, sempre una dichiarazione di volontà e, in quanto tale, rientra tra i provvedimenti amministrativi generali a contenuto prescrittivo. Il bando si rivolge, infatti, a destinatari non determinabili a priori ma solo a posteriori in sede di esecuzione dell’atto, e fissa quelle che sono le regole da rispettare nel successivo procedimento di scelta del contraente.

Dal punto di vista contenutistico il bando è comunemente definito lex specialis della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2002, n. 1225; Consiglio. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 335; Cons. di Stato, Sez. V, 13 febbraio 1993, n. 250).

Si tratta di espressione solo figurativa che non esprime la natura giuridica dello stesso, in quanto viene adoperata per descrivere il carattere autoritativo delle regole con esso stabilite e per sottolineare la necessità della loro osservanza - sia da parte dell’amministrazione che le ha poste, sia da parte di coloro a cui sono dirette - nel successivo sviluppo della procedura.

Il bando, tuttavia, presenta, come si è detto, anche un tratto civilistico; nell’ambito degli appalti pubblici, tale tratto è descritto come invitatio ad offerendum alle condizioni indicate e nei confronti di tutti i soggetti che hanno i requisiti prescritti.

In linea con le considerazioni svolte risulta essere l’affermazione secondo cui i canoni di interpretazione delle clausole dei bandi di concorso non sono quelli delle fonti indicate negli artt. 12 e segg. delle disposizioni sulla legge in generale (preliminari al codice civile), bensì quelli desunti dagli artt. 1362 e segg. del codice anzidetto, attesa la natura della volontà espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico, cui le norme anzidette trovano applicazione.

Viene, quindi, valorizzata la nozione di bando come atto di volontà inquadrabile nella categoria civilistica del negozio giuridico, alla cui disciplina, contenuta negli artt. 1362 e segg. c. c., si deve rimandare per individuare i criteri interpretativi applicabili alla clausola oggetto di giudizio.

Coerentemente con la negazione della natura normativa del bando, sono rifiutati, invece, i parametri ermeneutici dettati dagli artt. 12 e segg. delle cosiddette preleggi, in quanto riferibili alla legge o, comunque, all’atto normativo.

Conseguentemente a ciò, infatti, non può farsi luogo neppure alla cosiddetta interpretazione autentica, derivante da precisazioni postume, poiché l’eventuale interpretazione, da parte dell’amministrazione, di una prescrizione del bando, dato il suo carattere non autentico, altrimenti riservato all’interpretazione consentita al legislatore con riguardo alle leggi, non è in grado di vincolare il giudice; cosí come in qualsiasi caso di interpretazione degli atti amministrativi compiuta dallo stesso soggetto che li ha emanati (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 5 febbraio 1993, n. 220).

La giurisprudenza amministrativa, valorizzando il connotato negoziale del bando, richiama espressamente, gli artt. 1362, 1366, 1368, 1369, 1370, 1371 Cod. civ., in ciascuno dei quali sono da rinvenire, analiticamente, i canoni interpretativi della clausola.

Peraltro, la duplice qualificazione giuridica, amministrativa oltre che civilistica appunto, della fattispecie nell’ambito della quale il bando s’inserisce, non può che influenzare anche l’attività ermeneutica, con la conseguenza che la giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcuni importanti principi interpretativi con specifico riguardo alla materia delle procedure concorsuali amministrative. Tali principi s’innestano sui criteri civilistici, integrando ed adattando quest’ultimi alla fattispecie amministrativa.

La prima norma civilistica richiamata è quella contenuta nell’art. 1362 c. c. (valutazione del comportamento complessivo delle parti): il legislatore induce a superare il senso letterale delle parole utilizzate nel testo contrattuale, per ricostruire la reale comune intenzione delle parti attraverso l’indagine del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto. In realtà, tale norma è generalmente ritenuta di difficile applicabilità al bando di gara, in quanto appare arduo, in considerazione del sopra illustrato carattere autoritativo della lex specialis e delle esigenze di tutela dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione, attribuire alle previsioni del bando contenuti ulteriori e diversi, rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale dello stesso, che discendano dal comportamento, da un lato, dell’amministrazione, dall’altro dei concorrenti (Cons. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 335).

Parimenti viene esclusa generalmente da parte della giurisprudenza l’applicabilità dell’art. 1370 c. c. (interpretazione contro l’autore della clausola) per le stesse considerazioni riguardanti la necessità del perseguimento dell’interesse pubblico, che inducono a ritenere che, nel dubbio, la clausola del bando non può essere comunque contro l’amministrazione, al contrario di parte della dottrina (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 10 luglio 1986, n. 496).

In generale la giurisprudenza è incline ad affermare che in materia di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione, debbono essere privilegiati i cosiddetti metodi d’interpretazione oggettiva, dando minor valore a quelle regole di interpretazione soggettiva tese a ricostruire la volontà delle parti anche in contrasto con il dato letterale (Cons. di Stato, Sez. IV, 20 novembre 1998, n. 1619; Corte conti, Sez. contr. Stato, 11 dicembre 1996, n. 171).

In quest’ottica anche il principio sancito dall’art. 1366 c. c. (interpretazione secondo buona fede), nonché la regola posta dall’art. 1368 (pratiche generali interpretative), devono essere applicati non solo con riferimento alla necessità di tutelare l’affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche nel senso di garantire l’effettiva possibilità di tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’amministrazione effettivamente richiede, con la conseguente esigenza d’interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’amministrazione.

Per quanto riguarda l’applicabilità degli artt. 1363 c. c. (interpretazione complessiva delle clausole), 1367 (conservazione del contratto), 1369 (espressioni con piú sensi), la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la singola clausola va valutata alla luce dell’intera serie di disposizioni, che deve essere preferita l’interpretazione che possa dare un senso rispetto a quelle che non ne danno alcuno, che va ricercata la ratio della disposizione oscura relativamente alle clausole concernenti il possesso di requisiti soggettivi per l’ammissione alla gara, che va individuata l’effettiva volontà dell’amministrazione, ricercando le esigenze che la clausola stessa deve soddisfare ed entro i limiti della normale diligenza che si richiede ai partecipanti alla gara (Cons. di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 1988, n. 1085, e Cons. di Stato, Sez. VI, 7 febbraio 1995, n. 161).

Infine la norma posta dall’art. 1371 c. c. (interpretazione meno gravosa per l’obbligato) viene intesa dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che, in caso di clausole equivoche, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che l’ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (Cons. di Stato, Sez. V, 4 aprile 2002, n. 1857, Cons. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 383 e Cons. di Stato, Sez. VI, 13 aprile 1991, n. 182).

Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare.

Cosí che, in presenza di una formulazione poco chiara, va preferita l’ammissione rispetto all’esclusione dell’offerta che si trovi in una posizione equivoca.

Ma la giurisprudenza tendenzialmente ritiene che il principio della massima partecipazione alla gara si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste espressamente a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti dall’appalto.

L’opera pretoria di «adattamento» dei parametri interpretativi di fonte civilistica alla fattispecie «amministrativa» della gara si è manifestata, innanzi tutto, attraverso l’emersione del favor partecipationis.

Tale principio impone che, in caso di clausole equivoche, debba preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara al fine di una migliore scelta delle prestazioni.

In realtà, l’applicazione del principio viene temperata allorquando la stessa giurisprudenza precisa che occorre definire un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di garantire, da un lato, la massima partecipazione alla gara e, dall’altro, la protezione delle imprese concorrenti, che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del bando, assumendone tutti gli oneri. Il favor partecipationis viene in tal modo bilanciato da un altro principio di origine pretoria, quello della par condicio dei concorrenti alla gara.

Si è affermato che il criterio ermeneutico della massima partecipazione deve operare solo per attribuire un preciso significato a clausole del bando di tenore incerto o ambiguo, non potendo consentire di eludere l’applicazione di prescrizioni del bando dal contenuto chiaro e preciso.

Quindi: interpretazione meno restrittiva in caso di formulazione letterale equivoca della clausola.

Quid iuris, invece, nel caso in cui la clausola sia chiara e puntuale nel richiedere un determinato requisito di partecipazione?

Se la lex specialis espressamente commina l’esclusione dalla gara per inosservanza di quel preciso requisito di partecipazione, resta preclusa sia una successiva valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, sia il sindacato giudiziale sulla rilevanza dell’inadempimento.

Infatti, da un lato l’imperatività della lex specialis, contenente l’insieme delle regole che l’amministrazione elabora e si autovincola a rispettare, porta con sè la conseguenza che, quando una determinata clausola viene inserita in un bando di gara, l’amministrazione non può poi esimersi dal rispettarla.

Dall’altro, il sindacato del giudice sulla rilevanza dell’inadempimento, a meno che la prescrizione del bando appaia viziata da eccesso di potere per illogicità o incongruenza rispetto al fine pubblico della gara, si tradurrebbe in un’indebita sostituzione al merito dell’amministrazione.

Peraltro, la giurisprudenza si è consolidata nel ritenere che la comminatoria di esclusione dalla gara può essere operata solo con riferimento a specifici requisiti o formalità espressamente indicati, poiché, in ragione della gravità ed automaticità delle conseguenze derivanti dalla loro omissione o violazione, occorre che l’amministrazione abbia effettuato un’esplicita valutazione, assumendo il requisito o la formalità come essenziale nell’economia della procedura concorsuale.

Al contrario se la previsione del bando di gara o della lettera di invito sia di carattere omnicomprensivo e generale, disponendo che l’inosservanza di qualsiasi prescrizione in esso contenuta comporti l’esclusione, la stessa non può essere intesa in senso così rigoroso da portare all’esclusione dalla gara per ogni irregolarità dell’istanza o della documentazione, cui tuttavia non sia dato, secondo alcun ragionevole profilo, collegare possibilità di rilevanza sulla scelta futura dell’amministrazione.

La tendenza è, in sostanza, nel senso di non ammettere «implicite» cause di esclusione dalle gare, per inosservanza di adempimenti non prescritti a pena di esclusione, e, in caso di dubbio, di attenuare il rigore formale delle singole prescrizioni dei bandi e degli inviti.

CRITERIO DEL MASSIMO RIBASSO MESSO IN GARA - ILLEGITTIMITA' - IMPUGNAZIONE IMMEDIATA (71)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA

Riguardo la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando da parte di una impresa che si dolga dell’adozione di un criterio di aggiudicazione erroneo e quindi illegittimo (…) il giudice di prime cure l’ha risolta con l’ausilio delle chiavi esegetiche fornite dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, affermando che “il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell’offerta”. (…)

Vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.

Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.

Tutti i presupposti sono sussistenti:

a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo;

b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge;

c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale.

Del resto, una diversa soluzione - più aderente alla lettera che alla ratio dell’Adunanza Plenaria del 2003 ed all’esigenza della sua interpretazione in chiave evolutiva – finirebbe per svilire e depontenziare le due architravi del nuovo impianto normativo:

a) da un lato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - assunto da legislatore ad elemento di rilancio di una discrezionalità “sana e vigilata” da porre a disposizione di amministrazioni qualificate sì da renderle capaci di selezionare le offerte con razionalità ed attenzione ai profili qualitativi – sarebbe destinato a rimanere privo di garanzie di effettività, posto che, la sua correzione si avrebbe solo all’esito della procedura concorsuale e della sua appendice giurisdizionale, in presenza di un operatore (quello offerente il massimo ribasso) in capo al quale si sono tra l’altro già ingenerate aspettative;

b) dall’altro sarebbe irragionevolmente derogata la logica bifasica (ammissioni/esclusioni prima fase; aggiudicazione seconda fase) che ha caratterizzato il nuovo approccio processuale in tema di tutela, poiché è evidente che l’illegittimità del bando, sub specie del criterio di aggiudicazione, è un prius logico giuridico rispetto alle ammissioni, condizionandole e rendendole illegittime in via derivata.

Con il risultato che l’intento di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni sollevabili in via incidentale dal controinteressato (e fra queste anche quelle relative all’illegittimità del bando, strumentali all’utilitas della riedizione della gara) che ha ispirato la formulazione delle nuove norme processuali, risulterebbe tradito proprio in relazione ad aspetti basilari della prima fase.

COMUNI - ACQUISTI CENTRALIZZATI OBBLIGATORI ANCHE PER LE CONCESSIONI

TAR VENETO SENTENZA 2017

Invero, la convenzione costitutiva della suddetta Centrale Unica, stipulata tra i Comuni di Legnago (capofila), Cerea, Sanguinetto e Palù (all. 19 al ricorso) ed avente ad oggetto “la gestione in forma associata dei compiti e delle attività connesse in materia di gara per l’affidamento dei lavori e per le acquisizioni di beni e servizi di competenza dei Comuni associati”, prevede che la Centrale Unica “svolge le funzioni di amministrazione aggiudicatrice e provvede ad aggiudicare appalti di lavori, forniture e servizi richiesti e destinati ai comuni aderenti ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 50/2016” (cfr. art. 1, commi 1 e 4). Per il perseguimento dei fini della gestione associata, elencati dal comma 5 dell’art. 1, “viene costituito un ufficio comune per l’esercizio associato delle funzioni, attività e servizi denominato Centrale Unica di Committenza (C.U.C.)”. L’art. 2 della convenzione provvede a specificare l’ambito in cui si esplica l’attività della Centrale, individuandolo nelle procedure ad evidenza pubblica per importi a base d’asta sopra soglia e sotto soglia comunitaria, ex artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 50/2016. La disposizione elenca inoltre – e si reputa che l’elenco abbia carattere tassativo – i settori esclusi dalla competenza della Centrale (per es. gli affidamenti di lavori di valore inferiore ad € 150.000,00 e le acquisizioni di beni e servizi di valore inferiore ad € 40.000,00).

Particolarmente significativa, ai fini che qui interessano, è la disciplina dettata dall’art. 3 della citata convenzione, che elenca le attività svolte, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, dalla C.U.C., e quelle che rimangono, invece, di competenza dei Comuni associati. Nello specifico, oltre ad una serie di attività prodromiche (dall’individuazione della procedura di scelta del contraente alla collaborazione con i Comuni associati per l’individuazione dei contenuti dello schema di contratto, alla predisposizione e adozione della modulistica), la Centrale gestisce tutto il procedimento di gara sino all’aggiudicazione provvisoria, alla redazione dei verbali di gara ed alla verifica dell’anomalia dell’offerta (v. la lett. g) dell’art. 3, comma 1). Essa provvede, altresì, a pubblicare l’aggiudicazione definitiva (lett. i) dell’art. 3, comma 1). I Comuni associati restano competenti a svolgere una serie di attività, tra cui l’assunzione della determinazione di aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, oltre a quelle attinenti alla fase esecutiva di questo.

In sede di discussione del ricorso le Amministrazioni intimate hanno obiettato che il completamento dell’iter della convenzione in esame sarebbe avvenuto il 5 luglio 2016, cosicché è solo da detta data che la convenzione stessa avrebbe acquistato efficacia. Tuttavia, anche qualora tale obiezione fosse meritevole di condivisione, ne deriverebbe ugualmente l’applicabilità della ridetta convenzione alla gara per cui è causa, alla stregua del principio “tempus regit actum”, in forza del quale gli atti ed i provvedimenti amministrativi sono disciplinati dalle norme vigenti all’epoca della loro emanazione, da rinvenirsi nel momento conclusivo della fase costitutiva (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 1° aprile 2016, n. 203; T.A.R. Marche, Sez. I, 13 novembre 2012, n. 729). Si consideri, al riguardo, che la nomina della Commissione di gara è avvenuta con atto del 28 luglio 2016, cioè ben dopo “il completamento dell’iter” della convenzione istitutiva della Centrale Unica e lo stesso deve dirsi per le sedute in cui la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte (svoltesi il 29 luglio 2016 e il 4 agosto 2016).

Se ne evince la sostanziale irrilevanza della surriferita obiezione.

Orbene, alla luce della convenzione de qua, risulta fondata la doglianza della ricorrente, secondo cui la procedura di gara avrebbe dovuto essere svolta dalla Centrale Unica e non – com’è invece in concreto avvenuto – dal Comune di Cerea: in particolare, la nomina della Commissione di gara, che ha svolto la valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche delle partecipanti, sarebbe stata di competenza della Centrale Unica. Ed invero, il carattere generale ed onnicomprensivo della formulazione dell’art. 3 della convenzione, che limita a tassative ipotesi gli affidamenti esclusi dal suo ambito applicativo, induce a ritenere che rientri nel ridetto ambito anche la procedura per cui è causa, pur avendo la stessa ad oggetto una concessione, e non già un appalto, di servizi (cfr. subito infra).

Non convincono le obiezioni sollevate sul punto dalle difese del Comune e della Centrale Unica – di tenore curiosamente identico, pur a fronte della divergente ed anzi opposta posizione sostanziale –, secondo cui, dal fatto che la procedura avesse ad oggetto l’affidamento della concessione, e non dell’appalto, del servizio di refezione scolastica, deriverebbe l’inapplicabilità alla fattispecie de qua della disciplina in materia di centrali uniche di committenza, ed in particolare dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, stante il mancato richiamo a tale disposizione da parte della lex specialis di gara (che si è limitata a richiamare l’art. 166 del d.lgs. n. 50 cit.).

In contrario, tuttavia, il Collegio ritiene che il Comune di Cerea si sia autovincolato al rispetto della disciplina sulle centrali uniche di committenza, stipulando la convenzione istitutiva della C.U.C., la quale, come appena detto, ha carattere generale e si deve, pertanto, giudicare applicabile anche alle gare che abbiano ad oggetto le concessioni di servizi.

Ad opinare diversamente, del resto, potrebbero aversi conseguenze aberranti e cioè che i Comuni associati, mediante la strutturazione del servizio in termini di concessione, anziché di appalto (come ben potrebbe accadere, attese le affinità e distinzioni tra le due figure: cfr., ex plurimis, Corte Giust. CE, 13 ottobre 2005, n. 458, “Parking Brixen GmbH AG”; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 5 maggio 2006, n. 310), eludano il vincolo a cui si sono sottoposti con la convenzione istitutiva della Centrale Unica e, soprattutto, si sottraggano all’applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016: ciò che appare grave nel caso ora all’esame, tenuto conto che il Comune di Cerea non è capoluogo di provincia e non sembra disporre dei requisiti di qualificazione per indire autonomamente la procedura di gara di cui trattasi.

Né vale l’obiezione che la Centrale Unica era sfornita di un proprio apparato organizzativo, poiché in base all’art. 8 della convenzione sussiste un preciso obbligo dei Comuni associati di dotarla di un simile apparato: anche per questo verso, è evidente la facilità con cui sarebbe eluso il vincolo a cui i predetti Comuni si sono assoggettati, ove si consentisse agli stessi di lasciare “sulla carta” la ridetta Centrale Unica, senza supportarla con un idonea struttura organizzativa.

Donde, in definitiva, l’illegittimità della procedura di gara, che va, perciò, annullata, tenendo conto del principio di conservazione e, pertanto, a partire dal primo atto di gara compiuto dal Comune di Cerea e che avrebbe dovuto, invece, essere effettuato dalla Centrale Unica.

La giurisprudenza ha, infatti, precisato che, in omaggio ai principi di economicità, conservazione e buona amministrazione, non può ritenersi “a priori” preclusa la rinnovazione del solo segmento procedimentale viziato, anche al fine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l’intera procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 27 giugno 2016, n. 235).

Peraltro, nel caso all’esame l’unica attività ascrivibile alla Centrale Unica risulta essere l’adozione del bando di gara, mentre già il isciplinare ed il capitolato speciale d’appalto risultano redatti dal Comune di Cerea, laddove, invece, la convenzione istitutiva della C.U.C. ha espressamente previsto – all’art. 3, comma 1, lett. e) – la competenza della ridetta Centrale alla redazione del disciplinare di gara.

Nei limiti suesposti il ricorso originario ed i motivi aggiunti, nella loro parte impugnatoria, risultano fondati, con conseguente accoglimento della domanda subordinata di annullamento della procedura di gara. Non può essere, invece, accolta, la domanda di risarcimento dei danni che accompagna la ridetta domanda di annullamento, essendo la stessa rimasta sfornita di qualsiasi supporto probatorio, in violazione della regola, secondo cui l’onere della prova grava sulla parte che formula domanda di risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere amministrativo (v., da ultimo, C.d.S., Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839)."

INTERESSE ALL’IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLA LEX DI GARA, A PRESCINDERE DALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene sussistente l’interesse all’impugnazione immediata della lex di gara, a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione, proprio perché la parte ricorrente ne deduce il carattere immediatamente lesivo nella parte in cui fissa un importo complessivo del servizio in misura insufficiente a coprire i costi e, dunque, tale da incidere direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta elaborazione, attesa l’inammissibilità delle offerte in aumento (cfr. art. 16 del bando). In tal senso si è espressa copiosa giurisprudenza (richiamata dalla ricorrente ed ai cui scritti difensivi, sul punto, si rimanda) nonché, da ultimo, il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza n. 4180 dell’11 ottobre 2016.

CLAUSOLE ESCLUDENTI- ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Per la costante giurisprudenza: “Nel contenzioso in materia di gara pubblica le clausole del bando e del capitolato che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione indipendentemente dalla proposizione della istanza di partecipazione alla procedura di gara sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi l'eventuale atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Per contro il carattere dubbio, equivoco o ambiguo della clausola (nel senso che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo della partecipazione per chi sia privo di un determinato requisito soggettivo richiesto dal bando) e, comunque, tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dei concorrenti e dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa, previa partecipazione alla procedura di gara” (tra le tante TAR Abruzzo, sezione I, 2 maggio 2014, n. 402; ed anche Cons. Stato Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6048, T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 7 febbraio 2014, n. 423).