Art. 71. Bandi di gara

1. fatto salvo quanto previsto dagli articoli 59, comma 5, secondo periodo, e 63, tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi di gara. al fine di agevolare l'attività delle stazioni appaltanti omogeneizzandone le condotte, successivamente alla adozione da parte dell'anac di bandi tipo, i bandi di gara sono redatti in conformità agli stessi. essi contengono le informazioni di cui all'allegato xiv, parte i, lettera c, e sono pubblicati conformemente all'articolo 72. contengono altresì i criteri ambientali minimi di cui all'articolo 34. le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.

Relazione

L'articolo 71 (Bandi di gara) dispone che, fatti salvi i casi in cui le stazioni appaltanti possono indire la gara mediante un avviso di preinformazione o quelli in cui possono ricorrere ad una proced...

Commento

L’articolo 71 (conforme alle disposizioni dell’art. 49 della direttiva n. 24) dispone che, fatti salvi i casi in cui le stazioni appaltanti possono indire la gara mediante un avviso di preinformazione...
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Giurisprudenza e Prassi

PROGETTISTA INDICATO -POSSESSO REQUISTI CONFORMITA' CAM - NECESSARIO

ANAC DELIBERA 2021

In caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la stazione appaltante deve consentire la partecipazione agli operatori economici che dimostrano il possesso dei requisiti di progettazione fissati in conformità ai criteri ambientali minimi attraverso un progettista esterno all' 'organizzazione, indicato in sede di offerta, cui viene conferito un incarico su base contrattuale.

Ritenuto che, sulla base delle norme sopra richiamate, in un affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, la stazione appaltante deve consentire la partecipazione agli operatori economici in possesso dei requisiti di progettazione anche attraverso un progettista esterno all'organizzazione dell'offerente, indicato in sede di offerta, in grado di dimostrare i requisiti previsti dalla normativa di settore e dalla lex specialis di gara, cui viene conferito un incarico su base contrattuale (cfr. anche Parere di precontenzioso delibera n. 1015/2020);

Il Consiglio ritiene, nei limiti delle motivazioni che precedono, - non conforme alla normativa di settore la mancata ammissione alla fase successiva della procedura di E. S.p.A. per non avere soddisfatto il requisito di personale dipendente dedicato alla progettazione in conformità al disposto di cui al paragrafo 4.3.2.1. dei CAM di cui al Decreto MATTM del 27/07/2017.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

TAR SICILIA PA SENTENZA 2021

Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, nel caso di indizione di un appalto, è consentita l’immediata impugnazione del relativo bando solo ove si voglia contestare clausole ritenute immediatamente escludenti; qualsiasi diversa censura avverso le altre clausole del bando può ovviamente essere sollevata, ma esclusivamente unitamente all’impugnazione dell’atto finale di aggiudicazione della gara, sul quale l’eventuale illegittimità della clausola del bando, ritenuta illegittima, ha prodotto i suoi effetti.

Nel tempo è stato invero esteso il concetto di clausole immediatamente escludenti, facendovi rientrare non soltanto quelle che precludono tout court ad un operatore economico, in modo indiscutibile, la possibilità di partecipare alla gara che viene in considerazione, ma anche quelle che gli impediscono di formulare una congrua e ponderata offerta, in quanto non sono chiari i contorni della prestazione richiesta, ovvero viene individuato un criterio di scelta del contraente logicamente incongruente con l’oggetto dell’appalto, ovvero ancora prevedano condizioni contrattuali eccessivamente onerose (su tale evoluzione, sembra utile richiamare l’analisi ricostruttiva contenuta nella decisione del Consiglio di Stato, A.P., n. 4 del 2018).

Ma in tutta la giurisprudenza che si è occupata dalla individuazione del concetto in questione – compresa quella che è pervenuta agli approdi più estensivi – si può individuare un denominatore comune, che è quello di ritenere immediatamente impugnabili le clausole del bando che rilevino già nella fase di predisposizione dell’offerta, impedendo ad un operatore economico, di formulare una consapevole offerta, rapportata ad una prestazione chiaramente individuata, senza sottoporlo ad oneri ingiustificati o sproporzionati; in nessun caso è stata ritenuta immediatamente impugnabile – e quindi latu sensu escludente – una clausola relativa alla commisurazione del punteggio qualitativo, e quindi incidente non tanto nella fase di predisposizione dell’offerta, ma in quella del successivo momento di aggiudicazione della gara.

Per semplificare, potrebbe dirsi che l’interesse riconosciuto in tale fase – che legittima un operatore economico ad impugnare immediatamente un bando di gara – è l’interesse che non gli venga preclusa la possibilità di poter congruamente partecipare ad essa, ma non di avere condizioni di gara che gli garantiscano maggiori possibilità di vittoria; interesse più che lecito, ma che può essere tutelato solo a seguito dell’aggiudicazione della gara, ove non a suo favore.


INTERPRETAZIONE LEX SPECIALIS - FAVOR PARTECIPATIONIS

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2021

Avuto riguardo al caso di specie, dal testo della lettera d’invito laddove prevede “qualora il concorrente non sia in possesso della speciale abilitazione richiesta dalla legge o di attestazione SOA nelle categorie specializzate di riferimento OG9, OS3, OS4, OS5, OS28 e OS30 è tenuto a dichiarare che intende subappaltare interamente le predette lavorazioni, pena l’esclusione, ai sensi del combinato disposto di cui all’art.105 del D.Lgs. 50/2016 ed all’art. 1, co. 18, del D.L. 18.04.2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla L. 14.06.2019, n. 55”, non sono obiettivamente desumibili profili equivoci, ambigui o travisabili. Il significato immediato che letteralmente si ricava da tale disposizione è quello secondo cui da un lato la sanzione dell’espulsione consegue all’omissione della dichiarazione di subappalto e, dall’altro lato, stante il riferimento alle “predette” lavorazioni, la dichiarazione dell’intendimento di subappaltarle deve aver riguardo, nello specifico, alle categorie specializzate di riferimento, le quali richiedono per legge la speciale abilitazione, OG9, OS3, OS4, OS5, OS28 e OS30, e non genericamente alla categoria prevalente OG1, come invece avvenuto nella fattispecie in esame. Una diversa lettura della disposizione della lex specialis, proprio in quanto di per sé non giustificata da un’obiettiva incertezza del suo significato letterale, risulta preclusa: e, si badi, ciò non solo in quanto un’interpretazione logico sistematica contrasterebbe con la regula iuris dell’in claris non fit interpretatio, codificata dal citato art. 12 delle preleggi, ma anche al fine di evitare che la via del procedimento ermeneutico conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale e, in definitiva, in modo da non pervenire ad un’inammissibile disapplicazione della lex specialis (cfr. C.d.S., sez. V, n. 8167/2019; C.d.S., sez. V, n. 4307/2017). Invero, diversamente argomentando, la tendenziale certezza e stabilità della disposizione normativa potrebbe essere compromessa da letture di carattere personale, delle quali non si può escludere aprioristicamente l’intento di perseguire interessi non coincidenti con quelli che la regola intende tutelare (cfr. C.d.S., sez. V, n. 2130/2020): interessi che, nella fattispecie, vertendosi in materia di gare pubbliche, comprendono anche l’interesse dei concorrenti a che la procedura sia rigorosamente soggetta al principio della parità del loro trattamento da parte dell’Amministrazione. Infatti, il principio che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, ha carattere residuale e, come si è detto, non trova giustificata applicazione a fronte del significato inequivoco della disposizione in questione, non essendo possibili più interpretazioni della clausola medesima. In altri termini, pur considerando il principio del favor partecipationis, all’interprete, diversamente da quanto pretenderebbe l’Amministrazione, non è consentito considerare tamquam non esset la portata della sanzione dell’esclusione che inequivocabilmente consegue, alla stregua della lettera d’invito, alla mancata dichiarazione di subappalto specificamente riferita alle categorie specializzate, comportanti l’abilitazione, OG9, OS3, OS4, OS5, OS28 e OS30.

In definitiva, anche a non voler considerare il disposto di cui all’art. 26, comma 2, della legge provinciale 9 marzo 2016, n. 2 che impone ai concorrenti ai fini del ricorso al subappalto l’indicazione espressa delle “lavorazioni” e delle “categorie”, in ogni caso la dichiarazione specifica a riguardo della categoria OG9 non risulta “ridondante” o “superflua” come viceversa sostenuto dalla Stazione Appaltante, tra l’altro in via del tutto contraddittoria attesa la stigmatizzazione del proprio errore da parte dell’Amministrazione medesima sul fac simile di dichiarazione di subappalto.


NOMINA NUOVA COMMISSIONE DI GARA -RINNOVO ATTI DI GARA - ATTO NECESSARIO

TAR CALABRIA CZ SENTENZA 2021

È indubbio che il principio per cui l’annullamento di un atto inserito in una sequenza procedimentale di per sé comporta la rinnovazione dei soli atti successivi ad esso senza la caducazione di quelli anteriori (in materia di appalti cfr. art. 77, comma 11, d.lgs. 50/2016) va contemperato, nelle procedure di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con il principio che impone la segretezza delle offerte e, in particolare, che la valutazione delle offerte tecniche sia effettuata prima di conoscere il contenuto delle offerte economiche.

Sulla scorta di tale premessa si registrano, tuttavia, decisioni discordanti.

Una parte della giurisprudenza reputa, infatti, necessaria la riedizione dell’intera gara a partire dalla presentazione delle offerte, poiché anche l’astratta conoscibilità di queste inficia il principio di segretezza e separazione delle offerte tecniche ed economiche, determinando l’emersione del rischio che il giudizio sulle prime sia aggiustato in base al contenuto delle seconde, rimanendo irrilevante che la stazione appaltante abbia provveduto a sostituire la commissione valutatrice (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. III, 24 novembre 2016, n. 4934; T.A.R. Roma, Sez. III, Roma, 25 novembre 2019, n. 13475).

Altra parte della giurisprudenza, invece, ritiene che il principio di segretezza e separazione vada a sua volta armonizzato con i principi della conservazione degli atti giuridici nonché di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa, ammettendo di conseguenza la rinnovazione parziale degli atti di gara a partire da quello viziato, con l’adozione di apposite cautele, tra cui – in particolare – la nomina di una nuova commissione, volte ad assicurare che la rivalutazione delle offerte sia svolta in condizioni di assoluta imparzialità e indipendenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 15 novembre 2018, n. 6439; Id., 8 ottobre 2019, n. 6820; T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429).

Tra i due orientamenti il Collegio predilige il secondo, maggiormente seguito negli ultimi pronunciati giurisprudenziali (cfr. altresì T.A.R. Roma, Sez. II quater, 4 novembre 2020, n. 11404; Cons. Stato, Sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574) e più idoneo a contemperare tutti i principi e le esigenze confliggenti che vengono ad evidenza nella fattispecie.

D’altra parte la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, chiamata a esprimersi sulla tematica, sebbene rispetto al diverso caso dell’illegittima esclusione di una sola impresa concorrente, ha scalfito il dogma della non rinnovabilità parziale delle procedure di gara, statuendo che «anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura». L’Adunanza Plenaria è giunta a tale conclusione sulla scorta, tra gli altri, del principio di conservazione degli atti giuridici nonché dell’osservazione per cui «la riapertura della fase di presentazione delle offerte comporta essa stessa un’alterazione del canone della concorrenza, perché le nuove proposte sarebbero formulate da concorrenti che sono a conoscenza o che possono aver conosciuto almeno nei tratti essenziali le originarie offerte degli altri partecipanti alla gara» (Cons. Stato, Ad. Plen., 26 luglio 2012, n. 30).

Ad avviso del Collegio, le considerazioni dell’Adunanza Plenaria sono mutuabili al caso di specie, ove la rinnovazione degli atti scaturisce da un vizio di composizione dell’originaria commissione di gara. Proprio in relazione a ipotesi fattuali analoghe a quella per cui è causa, si è statuito che «non può condividersi l’asserita assunta impossibilità di rinnovare parzialmente una gara in presenza di offerte già conosciute, senza che perciò non venga violato il principio di segretezza delle offerte economiche. La impossibilità di rinnovazione parziale dei giudizi anche a buste aperte non è prevista tassativamente dall’ordinamento e non costituisce un dogma assoluto, ma un valore che richiede pur sempre di essere posto in relazione e coordinato con gli altri beni tutelati aventi pari dignità ordinamentale sul piano giuridico, quali nella specie da un lato il principio di conservazione degli atti giuridici e di buona amministrazione, e dall’altro, il canone della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive. Inoltre depongono in tal senso anche i criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa che verrebbero frustrati da un rinnovo integrale delle operazioni di gara, comportante un aggravio procedimentale per la dilatazione dei tempi per addivenire all’aggiudicazione. Nel caso concreto, quindi, la “par condicio” tra i medesimi concorrenti, quale vero valore protetto dal principio di segretezza dell’offerta economica, non verrebbe in ogni caso scalfita da un nuovo apprezzamento delle offerte già conosciute, a maggior ragione se quest’ultimo è compiuto da parte di una nuova commissione giudicatrice, come è avvenuto nel caso in esame, la quale non è a conoscenza del contenuto delle offerte precedentemente apprezzate da un diverso seggio concorsuale» (T.A.R. Napoli, Sez. I, 16 giugno 2020, nn. 2428 e 2429; Cons. Stato, Sez. III, 19 gennaio 2021, n. 574).

In linea con questa impostazione deve ritenersi legittimo il rinnovo parziale delle operazioni, giacché l’imparzialità del nuovo giudizio tecnico è stata salvaguardata dalla presenza di una diversa commissione che, nel suo operato, ha assicurato la separazione degli esami delle offerte tecniche e delle offerte economiche.

In senso contrario non depone la circostanza che la consegna delle buste contenenti le offerte economiche sia avvenuta non alla seduta pubblica all’uopo convocata ma in data antecedente, giacché tale consegna è stata comunque effettuata successivamente all’apertura e alla valutazione delle offerte tecniche.

Va smentita, infine, l’allegazione secondo cui la nuova commissione conoscesse il contenuto delle offerte economiche. Il verbale n. 1 del 5 febbraio 2020, su cui l’asserzione di parte ricorrente poggia, dà atto solamente della conoscibilità astratta delle offerte in ragione della pregressa desecretazione e pubblicazione degli atti di gara, ma non reca alcuna dichiarazione che sottintenda l’effettiva conoscenza delle stesse da parte della nuova commissione.

Alla luce di quanto sopra, il primo motivo di ricorso si rivela destituito di fondamento.



INTERPRETAZIONE LEX SPECIALIS DI GARA- PREVALE INTERPRETAZIONE LETTERALE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 4, lett. c) dell’avviso pubblico per manifestazione di interesse, al fine di individuare gli operatori da individuare alla successiva procedura negoziata per l’affidamento del servizio su cui si controverte, era inequivocabilmente indicato, quale requisito di partecipazione relativamente alla capacità tecnico-professionale, la previa “Esecuzione di contratti, almeno 1, per prestazioni venti ad oggetto servizi di catalogazione nell’ambito del servizio bibliotecario nazionale per biblioteche e/o raccolte di materiale librario svolti con buon esito nel triennio 2015/2016/2017 per enti pubblici/aziende private, per un valore complessivo, con esclusione dell’IVA, almeno pari ad € 100.000”. La previsione della lex specialis faceva dunque riferimento solamente ai servizi di catalogazione e non ad altro.

Al riguardo, va confermato il principio (ex multis, Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540), dal quale non vi è ragione evidente di discostarsi, nel caso di specie, secondo cui la richiesta di servizi uguali, piuttosto che analoghi, rientra nell’ampia discrezionalità della quale godono le stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali di partecipazione purché “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016).

Nel caso di specie la previsione dell’avviso pubblico non era manifestamente sproporzionata – né irragionevole – sol che si consideri la peculiarità del servizio sia di “catalogazione” (oltre che “di recupero catalografico e di altre tipologie di lavorazione catalografica”) oggetto di affidamento, poiché richiedente un bagaglio di esperienza ed una idoneità tecnico-professionale specifici, di modo che è ragionevole che non sia stato ritenuto sufficiente lo svolgimento di attività similari o anche solo complementari.

In termini più generali, proprio alla luce del piano tenore testuale sopra riportato della legge di gara non è dato cogliere il fondamento dell’incertezza esegetica rilevata nella sentenza impugnata, dovendosi pertanto ribadire il generale principio (ex plurimis, Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1547) per cui dev’essere “privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale.

Inoltre, l’interpretazione della "lex specialis" soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all'interpretazione letterale”.



INTERPRETAZIONE AMBIGUA DELLE CLAUSOLE DI GARA - PREVALE PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

L’orientamento giurisprudenziale dominante vuole applicabili all’interpretazione della legge di gara i criteri in tema di ermeneutica contrattuale di cui agli artt. 1362 e seg. cod. civ.; nella possibile alternativa tra due interpretazioni deve essere privilegiata l’interpretazione più coerente con «lo scopo del servizio richiesto», cioè con gli obiettivi perseguiti dalla stazione appaltante nell’affidamento del servizio ( che, nella fattispecie dedotta in giudizio, sono proprio quelli del c.d. “efficientamento energetico”); questi vanno desunti, oltre che dall’oggetto dell’appalto, dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, con i quali si valorizzano gli aspetti di questa ritenuti indispensabili o utili, secondo l’insindacabile giudizio della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2019, sent. n. 434). Inoltre, nel caso poi vi siano più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis di gara (una avente quale effetto l’esclusione dalla gara e l’altra tale da consentire la permanenza del concorrente), non può legittimamente aderirsi all’opzione che, ove condivisa, comporterebbe l’esclusione dalla gara o comunque la riduzione dell’operatività del principio della libera concorrenza, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2020, sent. n. 607).

Infatti, la tesi della ricorrente, ove seguita nelle sue implicazioni, non solo esulerebbe dagli obiettivi fondamentali di efficientamento energetico posti a base della procedura di gara de qua, ma – in ultima analisi – restringerebbe ingiustificatamente la platea dei concorrenti potenziali aggiudicatari, in contrasto proprio con il citato art.34 del D. Lgs. n.50/2016, secondo cui i Criteri Ambientali Minimi (C.A.M.) “sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare” e, nella fattispecie dedotta in giudizio, la tipologia dell’intervento e inerente al c.d. “efficientamento energetico”.

Va, poi, anche evidenziato che il principio generale della più ampia partecipazione alle gare pubbliche, volto a favorire la massima tutela della concorrenza e l’interesse pubblico alla selezione dell’impresa più idonea, è anche precisato dall’art. 83, comma 2, del D. Lgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che i requisiti e le capacità (economico-finanziarie e tecnico professionali) «sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti all’aggiudicazione, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».

INCERTEZZA DEL BANDO DI GARA – LEGITTIMA IMPUGNAZIONE OPERATORE ECONOMICO NON CONCORRENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l'impugnazione, laddove altrimenti l'operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale.

Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2001, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica (Cons. Stato, Sez. III, 28/9/2020 n. 5708).

E' stato precisato (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; C.G.A.R.S. 20 dicembre 2016, n. 474) che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita (ciò in quanto l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513), aggiungendosi al riguardo che il carattere escludente di una siffatta clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513; Sez. V, 25 novembre 2019, n. 8033).

10.2 - Dai suddetti principi si evince che dinanzi all’incertezza del bando di gara, tale da non poter consentire di formulare un’offerta consapevole, sussiste la legittimazione e l’interesse all’impugnativa da parte dell’operatore del settore che non abbia partecipato alla gara.

Come ha correttamente ritenuto il TAR “la formulazione della lex specialis è tale da indurre gli operatori – come nella fattispecie la ricorrente – a ragionevolmente dubitare su quale fosse la precisa tipologia di dispositivo richiesto in relazione alla base d’asta prevista, nonché, conseguentemente, a ritenere di non poter partecipare alla gara”; tale indeterminatezza, inoltre, “ingenera seri dubbi circa la possibilità di esiti irragionevoli e comunque incerti della procedura” “con il rischio di lasciare insoddisfatte e comunque indeterminate le reali esigenze dell’Amministrazione”; “un device finalizzato al trattamento dell’aorta tout court e un device destinato al trattamento della patologia di uno specifico tratto dell’aorta sono all’evidenza volti a soddisfare distinte necessità (e presentano caratteristiche e costi diversi), sicchè non può ritenersi indifferente per l’Amministrazione acquisire l’una o l’altra tipologia di protesi”.



MODULISTA PA INGANNEVOLE - LEGITTTIMO ANNULLAMENTO GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

La giurisprudenza, quanto ai presupposti, alle modalità e soprattutto ai limiti entro i quali la commissione giudicatrice possa legittimamente intervenire al fine di emendare l’offerta di un concorrente da eventuali errori, è pressoché consolidata nel ritenere che le offerte, intese come atto negoziale, possano essere interpretate, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di giungere ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale ivi assunto, nel solo intento di farne riemergere l’effettiva volontà comunque ivi espressa dall’offerente (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione III, 28 ottobre 2020, n. 6610), con la conseguenza che tale attività interpretativa potrà, quindi, consistere anche nell’individuazione e nella correzione di eventuali errori di scritturazione e di calcolo nella formulazione dell’offerta, ma sempre “a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, senza bisogno di complesse indagini ricostruttive e senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima, né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (T.A.R. Lazio, Roma, Sezione II, 21 febbraio 2018, n. 2016) risultandone, altrimenti, violati la par condicio, l’affidamento nelle regole di gara e le esigenze di trasparenza e certezza (in tal senso, Consiglio di Stato, Sezione III, 20 marzo 2020, n. 1998).

Quanto, invece, alla connessa questione della rilevanza dell’errore commesso dalla stazione appaltante nella formulazione della lex specialis, idoneo ad incidere sulla formazione della volontà del concorrente, per l’effetto abbagliato dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante, il Consiglio di Stato ha evidenziato come il qualificato affidamento indotto nel concorrente, che si sia attenuto ad un’indicazione fornita dalla stazione appaltante, sia senz’altro meritevole di tutela (in tal senso, ex multis Consiglio di Stato, Sezione V, 29 aprile 2019, n. 2720), anche nei casi in cui i concorrenti non siano tenuti all’impiego dei modelli e formulari erroneamente predisposti (Consiglio di Stato, Sezione V, 6 agosto 2012, n. 4510).

Ebbene, applicando tali coordinate interpretative alla fattispecie in esame, il Collegio è dell’avviso che la suesposta doglianza sia fondata, nella sola parte in cui il ricorrente ritiene che la commissione di gara – piuttosto che modificare il contenuto dell’offerta tecnica presentata da xxxx, predisposta, come accennato, utilizzando il modulo di “Dichiarazione di Offerta Economica” in “allegato 3” al Disciplinare di gara – avrebbe dovuto annullare la gara.

E’, innanzi tutto, incontrovertibile che la stazione appaltante, nel trasporre i quantitativi di …. e di …. (già indicati all’art. 3 del Capitolato Tecnico) nel modello da costei predisposto ai fini della formulazione dell’offerta economica, abbia commesso un errore consistente nell’inversione delle rispettive quantità e che detta inversione abbia inciso sul processo di formazione della volontà negoziale, infatti espressa dalla ricorrente sul presupposto che il numero di apparati richiesti in noleggio dalla stazione appaltante fossero quelli (erroneamente) indicati da quest’ultima nel modello medesimo.

Priva di pregio appare la circostanza (tanto valorizzata, in senso contrario, dalla resistente e dalla controinteressata) che le quantità non correttamente riportate nel modello non fossero conformi a quanto già previsto nella tabella riportata all’art. 3 del Capitolato Tecnico – che prevarrebbe sull’erroneo fac simile di offerta economica allegato al Disciplinare di gara – con conseguente asserita riconoscibilità ictu oculi dell’errore commesso dalla ….. nella predisposizione dei documenti di gara, ritenendo il Collegio che non sia, invero, conforme ai principi di correttezza, buona fede e tutela della par condicio tra i partecipanti alla gara, pretendere che il concorrente, che si avvalga per l’elaborazione dell’offerta di un modulo predisposto dalla stazione appaltante, ne appuri la conformità in ogni suo aspetto agli altri atti di gara, ponendo in essere una verifica che – a ben vedere – esula dall’ordinaria diligenza e sarebbe stato onere della stazione appaltante eseguire e che, pertanto, non può da quest’ultima essere addossata all’offerente, finendo altrimenti, costui per subire le conseguenze del comportamento negligente dell’amministrazione.

In tal senso, la giurisprudenza ha, infatti, già avuto modo di chiarire come “la modulistica predisposta … dalla stazione appaltante assolve al duplice fine di rendere omogenee le offerte per semplificarne l’esame comparativo ed agevolare i partecipanti riducendo il rischio di errori”, finalità che – a ben vedere – risulterebbero evidentemente compromesse qualora si pretendesse dai concorrenti l’onere di controllarne (e, se del caso, correggerne) i contenuti (in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. III, 5 febbraio 2015, n. 601).

BANDO – INTERPRETAZIONE CLAUSOLE IN BUONA FEDE - LEGITTIMO

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2020

Il disciplinare di gara dispone, al punto 7, che “I concorrenti, a pena di esclusione, devono essere in possesso, oltre che dei requisiti generali, dei requisiti previsti nel prosieguo in relazione a ciascuno dei lotti ai quali partecipano”. Tra i requisiti di idoneità, previsti al punto7.1, rileva in questa sede quello di cui alla lett. c): “iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali per il trasporto in conto proprio per i Codici CER relativi alle tipologie di rifiuto prodotti nell’ambito dell’appalto (a norma del D.Lgs. n. 152/2006 e s.m.) e indicati dettagliatamente all’art. 5 dell’elaborato 4. Capitolato Speciale d’Appalto norme tecniche”.

L’art. 5 del capitolato speciale d’appalto, a sua volta, contiene il seguente elenco dei rifiuti (con i relativi codice CER) prodotti nel corso delle lavorazioni oggetto dell’appalto: “erba CER 200201, ramaglie e legname (fusti di piante) CER 200201, foglie CER 200201, corteccia per pacciamatura CER 200201, materie plastiche/componenti impianti irrigui CER 170203, ferro e acciaio CER 170405, calcestruzzo e inerti CER 170904, misto asfalto CER 170301* o 170903* (previa analisi e valutazione se separato o miscelato al CER precedente), legno anche verniciato CER 170201, legno impregnato CER 170903, terre e rocce da scavo CER 170504, piastre in gomma smorzacaduta in EPDM/SBR/misto CER 170904** o 170903** (previa analisi), geostessile CER 170904, imballaggi misti CER 150106, ghiaino (da spazzamento) CER 200303”. Lo stesso art. 5 precisa che tale elenco è “indicativo e non esaustivo, nel caso in cui nel corso dell’appalto sorgano nuove esigenze” e che ogni “eventuale rinvenimento di rifiuti pericolosi e/o ingombranti, così come definiti dalla vigente normativa, trovati all’interno delle aree oggetto dell’appalto, dovrà essere comunicato alla stazione appaltante, che si occuperà della raccolta attraverso il gestore dei servizi ambientali”.

Il paragrafo 15. 2 del disciplinare di gara ribadisce che “I requisiti di cui ai paragrafi 6 e 7 devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte indicato al presente disciplinare, pena l’esclusione”.

Inoltre nel corso della procedura di gara è stato formulato il seguente quesito: «All’interno del paragrafo 7.1 requisiti di idoneità comma c) e all’articolo 5 dell’elaborato 4 CSA norme tecniche si richiede di possedere il codice CER per il trasporto in conto proprio 200303. L’attività riconducibile è solitamente lo spazzamento di strade di tipo meccanizzato (mediante spazzatrici) che non risulta però essere indicata all’interno delle attività previste dai CSA. Considerato che il codice viene assegnato solamente in caso di svolgimento di tale attività specifica e del possesso di particolari requisiti si chiede conferma della necessità di possedere tale codice al fine di poter partecipare alla procedura». A seguito di tale richiesta di chiarimento il Servizio Gestione Strade e Parchi ha chiesto delucidazioni all’Albo Gestori Ambientali, Sezione provinciale di OMISSIS, che ha riferito quanto segue: «Il ghiaino da spazzamento è correttamente classificato come codice dell’EER 200303. L’art. 183, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 152/06 lo classifica esplicitamente come rifiuto urbano. Ne deriva che tale rifiuto urbano vada trasportato con un’iscrizione nella categoria 1 (ordinaria) e non in 2-bis (semplificata). La categoria 1 (ordinaria) comporta una serie di requisiti e condizioni per l’iscrizione che sono patrimonio di trasportatori professionali o esercenti tale attività come primaria. Pertanto, come recentemente ha chiarito il Comitato Nazionale dell’Albo gestori ambientali, solo il rifiuto da spazzamento effettuato in aree private può essere trasportato con la categoria semplificata 2-bis. Alla luce della natura pubblica del luogo ove dovrebbe essere volta l’attività oggetto della gara d’appalto nonché la natura urbana del rifiuto codice EER 200303, esso non è autorizzabile in categoria 2-bis». Sulla scorta di tali delucidazioni la stazione appaltante, in risposta al suddetto quesito, con nota del 2 marzo 2020 (pubblicata in pari data sul profilo del committente) ha reso il chiarimento n. 3, del seguente tenore: «Alla luce di quanto sopra specificato dall’Albo Gestori Ambientali e dell’assenza in CSA dell’attività per come sopra descritta non è richiesto alle ditte partecipanti il possesso del codice CER (o EER) 200303».

Sempre nel corso della procedura di gara, anche sulla scorta del chiarimento n. 3, è stato formulato il seguente ulteriore quesito: «Si richiede conferma del possesso del requisito di idoneità professionale da parte di un costituendo Raggruppamento temporaneo di tipo orizzontale che possieda, per ogni suo singolo componente, l’iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali per il trasporto in conto proprio dei seguenti rifiuti: erba CER 200201, ramaglie e legname (fusi di piante) CER 200201, foglie CER 200201, corteccia per pacciamatura CER 200201, calcestruzzo e inerti CER 170904, geostessile CER 170904, imballaggi misti CER 150106. Mentre gli ulteriori codici CER indicati all’art. 5 dell’elaborato 4 del Capitolato Speciale d’appalto norme tecniche, definiti nello stesso documento solo a scopo indicativo e non esaustivo, sono in parte posseduti da alcune imprese appartenenti al suddetto costituendo raggruppamento, il quale intende ricorrere al subappalto, secondo quanto definito dettagliatamente all’Art. 5 lettera B) del Capitolato Speciale d’appalto norme tecniche. …». In risposta a tale quesito la stazione appaltante, con nota del 4 maggio 2020 (pubblicata in pari data sul profilo del committente), nel richiamare il punto 7.1, lett. c), del disciplinare di gara, ha reso il chiarimento n. 9, del seguente tenore: «I codici CER riportati all’art. 5 dell’elaborato “Capitolato Speciale d’Appalto norme tecniche” devono … essere posseduti da tutte le imprese facenti parte del raggruppamento di tipo orizzontale, ad eccezione del codice CER 200303 (a tal proposito si veda il chiarimento n. 3 di data 2 marzo 2020 prot. n. 54803/2020) e dei codici CER contrassegnati da doppio asterisco (**) che risultano a carico della Stazione appaltante. Come previsto dal Capitolato Speciale d’Appalto norme amministrative all’art. 17 e dal Disciplinare di gara paragrafo 9 il subappalto è ammesso solo per le prestazioni a misura, per tale ragione quanto previsto all’art 5 lettera B del Capitolato Speciale d’Appalto norme tecniche va rettificato con tale indicazione».

Giova poi rammentare che, secondo una consolidata giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 17 luglio 2020, n. 4599), l’interpretazione degli atti amministrativi – ivi compresi i bandi di gara – soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. cod. civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali, assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale – con esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare, mentre in caso di omissioni o ambiguità delle singole clausole è ben possibile il ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra i quali quello dettato dall’art. 1363 cod. civ. (ossia il canone dell’interpretazione delle clausole le une per mezzo delle altre) e quello dettato dall’art. 1363 cod. civ. (ossia il canone dell’interpretazione secondo buona fede). Del resto in materia di procedure ad evidenza pubblica vige il principio del favor partecipationis, in forza del quale, in caso di clausole del bando ambigue, è da privilegiare la soluzione che tende ad estendere la platea dei partecipanti alla gara, piuttosto che la soluzione restrittiva della partecipazione, al fine di realizzare l’interesse dell’amministrazione alla selezione della migliore offerta.

Poste tali premesse, il Collegio ritiene che – come affermato dal Comune nelle proprie difese – le clausole 7.1 e 15.2 del disciplinare di gara, in combinato disposto con l’art. 5 del capitolato speciale, non presentino profili di ambiguità, specie se si tiene conto dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

CHIARIMENTI - MERA PORTATA DI INTERPRETAZIONE DEL TESTO - NON AMMESSO SIGNIFICATO DIFFERENTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

I chiarimenti, invece, sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost. (Cons. Stato, V, n. 6026 del 2019).

Infatti, le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, sicché ne risulta preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale.

In definitiva, sempre su un piano generale, quanto alla portata e al valore dei chiarimenti resi nel corso della procedura di gara, deve ritenersi che, in generale, essi sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva (cfr. Cons. Stato, III, 8 settembre 2020, n. 5708, che richiama un’ampia giurisprudenza).

I chiarimenti della stazione appaltante possono costituire interpretazione autentica con cui l'Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale (Cons. St., III, 7 febbraio 2018, n. 781), meglio delucidando le previsioni della lex specialis (Cons. St., III, 22 gennaio 2014, n. 290; id., IV, 21 gennaio 2013, n. 341): ciò è tuttavia consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dall'Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite (Cons. St., IV, 14 aprile 2015, n. 1889), in caso di contrasto dovendo darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.

I chiarimenti non sono invece ammissibili allorquando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare pubbliche le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante (Cons. St., sez. V, 23 settembre 2015, sent. n. 4441). Dette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi dell’amministrazione aggiudicatrice.

Con i chiarimenti, quindi, non sono possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio. (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6026).

Nel caso di specie, non sussiste alcun dubbio che, come in precedenza descritto, l’art. 7, comma 5, del disciplinare, nel dettare le condizioni di ammissione alla gara, abbia previsto che il requisito di adeguata capacità tecnica e professionale dovesse essere previsto da ciascun componente del raggruppamento, così come è del tutto chiaro, ai sensi dell’art. 11, comma 14, del disciplinare che, a differenza dei requisiti di capacità economico – finanziaria, i requisiti di idoneità professionale dovessero essere posseduti da ciascun operatore economico facente parte del raggruppamento temporaneo.

Di fronte a tali inequivoche espressioni letterali e tenuto conto che l’art. 7, comma 7, dello stesso disciplinare ha indicato che i requisiti avrebbero dovuto essere comprovati ai sensi del successivo art. 8, il detto art. 8 stabilisce che, nel caso di raggruppamenti temporanei, la dimostrazione del servizio, in quanto non frazionabile, può essere documentata da una sola delle imprese raggruppate.

CLAUSOLE ESCLUDENTI - ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Va richiamato, altresì, il principio autorevolmente statuito dall’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, confermato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 e successivamente ribadito dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio:

“Il bando di gara o di concorso o la lettera d'invito, normalmente impugnabili con l'atto applicativo, conclusivo del procedimento concorsuale, devono tuttavia considerarsi immediatamente impugnabili allorché contengano clausole impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione. In tale ipotesi, infatti, dette clausole, precludendo esse stesse la partecipazione dell'interessato alla procedura concorsuale, appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella situazione soggettiva dell'interessato ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato all'impugnazione, dal momento che questo sorge al momento della lesione.” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1 e, in termini, anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4);

Di recente, questo Consiglio ha avuto modo di fare applicazione del consolidato principio in esame, statuendo che “Come ribadito autorevolmente da Consiglio di Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4, nelle gare pubbliche è onere dell'interessato procedere all'immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni”. (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387);

In ragione del richiamato orientamento giurisprudenziale e in considerazione del suo chiaro tenore letterale, il Collegio ritiene che la clausola del disciplinare di gara ( che prevede a pena di esclusione iscrizione all'albo gestori ambientali per determinate categorie) presenti un’inequivocabile valenza escludente e andava pertanto immediatamente impugnata.

LEX SPECIALIS DI GARA - LIMITI DIMENSIONALI - RAGIONAMENTO DIMESIONE EQUILIBRATA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Fermo il limite massimo tassativo dei caratteri, la scelta di illustrare e spiegare complesse censure tecniche con immagini, nel corpo dell’atto, e di “sforare” perciò di poche e non eccessive pagine il limite, puramente indicativo, di 35 pagine non può costituire valida ragione per non esaminare le ultime tre o quattro pagine del ricorso senza considerare, irragionevolmente, che tale esiguo sforamento non dipende da prolissità grafica del difensore, ma dall’esigenza, ragionevole e meritevole di tutela, di offrire una rappresentazione il più possibile chiara, e intellegibile, delle medesime censure tecniche non solo per verba, ma anche per imagines et signa in un contenzioso, come quello degli appalti, contraddistinto da un’elevata complessità tecnica e in un processo, come il presente, che richiede peculiari competenze specialistiche.

VERBALIZZAZIONE POSTUMA DELLE OPERAZIONI DI GARA – INAMMISSIBILITÀ (71)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Com’è noto, la verbalizzazione delle attività espletate da un organo amministrativo costituisce un atto necessario, in quanto reca la descrizione degli accadimenti constatati e consente la verifica della regolarità delle operazioni svolte. Ovviamente, non tutte le operazioni compiute ed i fatti accertati devono essere necessariamente documentati nel verbale, ma solo quelli che, secondo un criterio di ragionevolezza, assumono rilevanza proprio in relazione alle finalità cui l’attività di verbalizzazione è preposta. L’importanza di tale attività certificativa è rimarcata dal regime di fidefacienza che presidia la valenza dimostrativa dell’atto in questione (Cons. St., sez. V, 24 ottobre 2019, n. 7270). La puntuale cura di tali adempimenti deve ritenersi vieppiù esigibile nella materia qui in rilievo essendo la disciplina di settore incentrata sugli indeclinabili principi di trasparenza e par condicio che, tra gli altri, si affiancano al canone generale di buon andamento che regge ogni azione amministrativa.

E’ pur vero che secondo la giurisprudenza di settore il verbale di una procedura amministrativa – a differenza di quanto avviene, ad esempio, per l’atto pubblico notarile- non richiede in linea di principio di essere redatto a pena di invalidità con forme e menzioni particolari; di conseguenza chi contesta la legittimità degli atti della procedura stessa non può limitarsi a dedurre in proposito solo la mancata menzione a verbale della regolarità delle operazioni in ogni loro singolo passaggio, ma ha l’onere di provare in positivo le circostanze e gli elementi idonei a far presumere che una qualche irregolarità abbia avuto luogo con pregiudizio nei suoi confronti. In assenza di tale prova, si può desumere che le operazioni non descritte nel verbale si siano svolte secondo quanto le norme prevedono (cfr. Cons. St., sez. III, 17 agosto 2020, n. 5055; sez. VI, 7 maggio 2018, n. 2704; Cons. St., sez. VI, 2 febbraio 2018 n.677, Cons. St., sez. V, 19 agosto 2015, n. 3948; sez. III, 3 agosto 2015, n. 3803; sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1099).

CLAUSOLE NON ESCLUDENTI DEL BANDO – IMPUGNAZIONE CONTESTUALE AL PROVVEDIMENTO LESIVO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).

Tale regola è derogata solamente allorché si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonché, ancora, allorché si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

Con riferimento a questo terza situazione, che è stata ipotizzata nella fattispecie controversa, va detto, traendo argomento dalla casistica giurisprudenziale, che clausole escludenti sono : a) quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura di gara; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa od addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi od irragionevoli che precludano il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero ancora prevedano abbreviazione irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius; f) bandi concernenti gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta o con formula matematiche errate; g) gli atti di gara mancanti dell’indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

In alcuna di questa teoria di fattispecie rientra evidentemente la contestazione della previsione del disciplinare, inserita nella parte finale del paragrafo 17, concernente il contenuto dell’offerta economica, secondo cui «nel proprio PEF il concorrente dovrà tenere conto del flusso dei visitatori stimati al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 2, che non potranno essere modificati dal concorrente», e secondo cui «in caso di modifica dei suddetti dati, i valori contenuti nel PEF del Concorrente si intenderanno comunque riferiti a quelli contenuti nel paragrafo 5 all’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e il valore percentuale dell’Aggio offerto verrà automaticamente applicato a questi ultimi».

LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE LETTERALE SECONDO BUONA FEDE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Il bando (o l’avviso) – pur conservando consistenza provvedimentale, in quanto primo atto della procedura evidenziale, a connotazione pubblicistica – è funzionalmente assimilabile, sotto il concorrente profilo civilistico, ad una offerta al pubblico (rectius, ad un invito ad offrire); sotto il secondo profilo, prevale l’assorbente finalità conformativa della successiva scansione procedimentale della gara.

Ne discende, sotto il profilo ermeneutico (cfr., in termini generali, Cass., 5 dicembre 2001, n. 15336 e Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497) che:

a) in relazione al contenuto regolatorio, di carattere strumentale e formale – deve applicarsi (trattandosi di volontà essenzialmente unilaterale), il canone della prevalenza della interpretazione letterale secondo buona fede, a tutela dell’affidamento dei partecipanti (cfr. artt. 1362, comma 1 seconda parte, 1366 e 1370 cod. civ.);

b) in relazione al contenuto attributivo, di carattere sostanziale e finale – deve applicarsi (trattandosi di atto a rilievo bilaterale) il criterio della interpretazione complessiva delle clausole, per tener conto degli interessi concreti di entrambe le parti del futuro contratto (cfr. artt. 1362, comma 1 prima parte e 1363 cod. civ.).

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - IMMEDIATA IMPUGNABILITÀ

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2020

L’Alto Consesso ha ricordato le due pronunce della stessa Adunanza plenaria che erano intervenute sulla questione della immediata impugnabilità del bando di gara. Ci si riferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1 e all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, secondo cui:

a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;

b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;

c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.

Ha quindi ricordato come la giurisprudenza a più riprese abbia puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:

a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671); b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001); c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id., sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222); f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

Le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282), e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

AMBIGUITÀ DELLA CONGIUNZIONE ” OVVERO ”NELLE CLAUSOLE DI GARA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Occorre anzitutto muovere proprio dall’interpretazione letterale del capitolato tecnico perché, secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, nell’esegesi dei precetti che compongono la disciplina di gara va privilegiato anzitutto il criterio dell’interpretazione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 9 marzo 2020, n. 1711).

Come di recente questo Consiglio di Stato ha ribadito (v. sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090), infatti, nell’interpretazione dei bandi di gara assume carattere preminente la regola collegata all’interpretazione letterale – con l’esclusione di ogni ulteriore procedimento ermeneutico in caso di clausole assolutamente chiare (così Cons. St., sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307) – ma parimenti è altrettanto consolidato orientamento che, in caso di omissioni o di ambiguità delle singole clausole non superabili con il criterio letterale, sia necessario fare ricorso ad altri canoni ermeneutici, tra cui rilevano quelli dettati dall’art. 1363 c.c. (c.d. interpretazione complessiva delle clausole le une per mezzo delle altre: v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 24 settembre 2019, n. 6378) e dall’art. 1367 c.c. (c.d. interpretazione conservativa che, in ossequio al principio di conservazione degli atti giuridici, nel dubbio impone di seguire l’interpretazione che consente di mantenerne gli effetti anziché quella che ne determini la privazione: v., inter multas, Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2019, n. 8820).

La congiunzione “ovvero” può svolgere la funzione di congiunzione disgiuntiva oppure può avere valore esplicativo.

Nel primo caso la congiunzione “ovvero” (formatasi dall’unione di “o vero”, poi “overo”, varianti ormai in disuso) ha la funzione di unire diversi elementi di una proposizione o diverse proposizioni coordinate, attribuendo alla correlazione un valore di scelta equivalente, di alternanza indifferente, quindi come perfetto sinonimo di “o” e di “oppure”.

In questa prima accezione, la congiunzione può funzionare sia come disgiuntiva-esclusiva, nei casi in cui sia prevista un’esclusione di uno dei due elementi correlati, ma può avere anche valore di congiunzione disgiuntiva-inclusiva corrispondente a “o anche”, nei casi in cui non si preveda un’alternativa tra due elementi in cui la scelta per uno escluda l’altro e, invece, si lasci aperta la possibilità di una scelta multipla.

La seconda funzione di “ovvero” è quella esplicativa e, cioè, quella attraverso cui si introduce la spiegazione, la parafrasi, il chiarimento di un concetto precedentemente espresso o si collegano sinonimi o espressioni equivalenti, come “ossia”, “vale a dire”, “per meglio dire”.

Con la consueta sagacia l’Accademia della Crusca chiarisce che “sono quindi i diversi contesti a suggerire di volta in volta la funzione che svolge la congiunzione all’interno della frase» e ammonisce che «sarà opportuno, per chi la utilizza, evitare ambiguità e, se necessario alla piena comprensione della frase, scegliere una congiunzione che non presenti duplicità o molteplicità di funzioni”.

Nel linguaggio giuridico l’impiego di ovvero come congiunzione è assai frequente e, si direbbe, dominante e, come nota la stessa Accademia nella sua risposta ad un quesito del 4 giugno 2004 citando peraltro numerosi esempi, il linguaggio amministrativo sembra “addirittura avere una certa predilezione per “ovvero”” nella sua valenza disgiuntiva.

Ora, proprio secondo l’accezione in uso nel lessico tecnico-giuridico e, in particolare, nel linguaggio amministrativo, per quanto attiene alla presente controversia la stazione appaltante ha sicuramente richiesto, a pena di esclusione, che il glucometro dia almeno la possibilità di elaborare i dati imputati, quale minimo standard prestazionale, ma ha anche ritenuto di volere richiedere, in aggiunta (“ovvero”, nel senso di “oppure”, “o anche”), la possibilità di visualizzare i dati sul dispositivo.

Proprio perché, come ha rilevato la sentenza impugnata, esiste un rapporto di genere a specie tra l’elaborazione dei dati e la visualizzazione di questi (sullo stesso o su diverso dispositivo), se non avesse specificato per aggiunta questa ulteriore qualità – la visualizzazione diretta sullo stesso e non su altro dispositivo o con altro sistema – dandole un ulteriore risalto (e premiandola, come si dirà, con un maggior punteggio), la scelta di privilegiare i dispositivi con visualizzazione diretta non avrebbe avuto alcuna evidenza e convenienza per i concorrenti interessati a presentare lo specifico prodotto (capace di visualizzazione dei grafici sul display del glucometro), mentre è chiaro che alla stazione appaltante interessava conferire un particolare “peso” a tale funzionalità, peraltro ormai rara.

L’impiego della congiunzione “ovvero” ha quindi avuto in questo caso, per ricordare le parole della Crusca nella risposta del 16 febbraio 2004, un valore di congiunzione disgiuntiva-inclusiva corrispondente a “o anche”, con riferimento a tutti i casi in cui non si preveda un’alternativa tra due elementi in cui la scelta per uno escluda l’altro e, invece, si lasci aperta la possibilità di una scelta multipla, conformemente, del resto, al principio del favor partecipationis che qui va applicato.

Con questa previsione, dunque, la stazione appaltante non ha inteso escludere dalla gara i concorrenti che non presentassero questa funzionalità aggiuntiva perché, se questo avesse voluto fare peraltro – in ciò solo condividendosi la valutazione del primo giudice – in modo irragionevole, anacronistico e anticoncorrenziale, avrebbe senz’altro formulato la previsione nel seguente modo e, cioè, […].

Invece l’alternativa lasciata al concorrente con l’“ovvero” è stata proprio finalizzata, in una logica competitiva e, si direbbe, con una grammatica concorrenziale, a favorire la partecipazione sia col prodotto indicato nel genus che con quello individuato nella species, alla quale ultima certo andava la preferenza, non però esclusiva, dell’amministrazione.

Prova ne sia il fatto che – secondo una interpretazione sistematica dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 1363 c.c. (v., ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2018, n. 4640; Cons. St., sez. III, 18 ottobre 2016, n. 4333), necessaria, come si è detto, ove quello lessicale appaia ambiguo od insufficiente, come ricorda il primo giudice – il disciplinare di gara ha riservato un punteggio più elevato ai glucometri dotati di visualizzazione diretta, ciò che, evidentemente, sarebbe stato illogico e irragionevole se la visualizzazione diretta sul display del glucometro fosse stata una qualità essenziale minima richiesta a pena di esclusione dalla legge di gara.

Certamente sarebbe stato raccomandabile e sarà raccomandabile per il futuro, ad evitare equivoci ai quali può prestarsi, come nel presente caso, la formulazione ambigua del capitolato controverso, che la stazione appaltante segua il monito di “evitare ambiguità e, se necessario alla piena comprensione della frase, scegliere una congiunzione che non presenti duplicità o molteplicità di funzioni”, poiché l’ambiguità, come nuoce alla chiara comprensione del testo, così nuoce alla certa applicazione del diritto, “data l’importanza di una formulazione senza equivoci nei testi giuridici”, come i linguisti più attenti al lessico giuridico e la stessa Accademia della Crusca, nelle risposte ai quesiti del 19 febbraio 2004 e del 4 giugno 2005, hanno evidenziato.

In ogni caso, deve essere qui ribadito sul piano interpretativo e in funzione nomofilattica, di fronte ad un testo ambiguo l’interprete e, in particolare, il giudice amministrativo deve ispirarsi al criterio ultimo di una ermeneutica salvifica e, dunque, della c.d. interpretazione conservativa (art. 1367 c.c.), tesa, cioè, ad estrapolare dall’enunciato linguistico la costruzione di un significato prescrittivo che porti alla validazione anziché all’invalidazione dell’atto, magis ut valeat quam ut pereat, ciò che il primo giudice, nell’interpretare l’ambigua congiunzione “ovvero”, non sembra correttamente aver fatto.

CLAUSOLA DI ADESIONE - LEGITTIMITÀ - CONDIZIONI È NECESSARIO INDAGARE LA DETERMINABILITÀ DELLA CLAUSOLA SOTTO I PROFILI SOGGETTIVO, OGGETTIVO E CRONOLOGICO

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2020

La legittimità di una clausola di adesione contenuta nella lex specialis “è stata oggetto di plurime conferme in sede giurisprudenziale. Ciò che è invece necessario indagare, nella dimensione concreta della specifica clausola, è la sufficiente determinatezza o determinabilità della stessa sotto il profilo soggettivo (ovvero delle amministrazioni titolate ad aderire), oggettivo (con riferimento alle prestazioni oggetto di estensione) e cronologico (riguardo ai tempi per l’adesione). In giurisprudenza, si è infatti precisato che: “L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la cd. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo. Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti” (Consiglio di Stato, III, 4 febbraio 2016 n. 445; in senso conforme, ex multibus: TAR Lombardia, Milano, IV, 12 febbraio 2016 n. 303)”.

NATURA DEI CHIARIMENTI – IMPOSSIBILITÀ DI MODIFICARE LA DOCUMENTAZIONE DI GARA

ANAC DELIBERA 2020

Occorre richiamare quanto affermato nel tempo dalla giurisprudenza in tema di chiarimenti alla legge di gara, avendo la stessa precisato che la funzione di questi ultimi è quella di fornire un’interpretazione autentica del testo della documentazione di gara, di renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio quando vi siano dubbi (cfr. Consiglio di Stato, sent. 23 settembre 2015, n. 4441). E ancora, la finalità di un chiarimento è quella di ricondurre a sistema le eventuali oggettive contraddizioni presenti nella lex specialis attraverso una precisazione compatibile con le proprie originarie esigenze (Consiglio di Stato, sez. III, sent. 7 febbraio 2018, n. 78);

RILEVATO quindi che ogni intervento chiarificatorio reso dalla stazione appaltante non può eccedere la funzione propria come sopra descritta e che qualora si traduca in modifiche sostanziali alla legge di gara, al fine di garantire una partecipazione nel rispetto dei principi di par condicio e concorrenza, ciò comporta necessariamente che la stazione appaltante, avendo innovato la disciplina di gara, provveda con l’indicazione di un nuovo termine di scadenza di presentazione delle offerte.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da OMISSIS. – Procedura aperta telematica per l’affidamento in appalto del servizio integrato di igiene urbana e dei rifiuti solidi urbani 2020/2024. Importo a base di gara euro: 8.094.519,50. S.A.: CUC Comuni di Frattamaggiore – Grumo Nevano e Frattaminore

CLAUSOLE EFFETTO IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE - ONERE INTERESSATO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

In linea generale, l’accertamento dell’ambiguità di una prescrizione di valenza normativa richiede, per definizione, la sua suscettibilità a dare luogo, quanto meno, a due diverse interpretazioni. Il relativo accertamento deve essere condotto con criteri obiettivi: la regola della cui applicazione si tratta deve apparire in sé concettualmente difficoltosa a causa della presenza di elementi positivi di confusione che determinano l’equivocità del suo contenuto complessivo, anche per dissonanza tra le sue singole prescrizioni. É stato in particolare affermato che “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale”; per cui “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale” (Cons. Stato, V, 29 novembre 2019, n. 8167; 12 settembre 2017, n. 4307). Diversamente, la tendenziale certezza e stabilità della norma, che rappresentano valori primari di ogni ordinamento giuridico, potrebbe essere compromessa da letture di carattere personale, delle quali non si può escludere aprioristicamente l’intento di perseguire interessi non coincidenti con quelli che la regola intende tutelare, che nella fattispecie, vertendosi in materia di gare pubbliche e di una previsione di lex specialis relativa all’offerta tecnica, sono: quello della stazione appaltante a che la scelta dell’aggiudicatario avvenga all’esito della comparazione di offerte che, sotto il profilo tecnico, si attestino almeno al livello del comune denominatore minimo ragguagliato alle specifiche prescrizioni dettate dal disciplinare a pena di esclusione; quello dei concorrenti a che la procedura sia rigorosamente soggetta al principio della par condicio.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE – VANNO IMPUGNATE PRIMA DI PARTECIPARE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l'impugnazione, laddove altrimenti l'operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale.

Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2011, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica.

E' stato precisato (Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1331; C.G.A.R.S. 20 dicembre 2016, n. 474) che tra le clausole da considerare immediatamente escludenti rientrano anche quelle che prevedono un importo a base d'asta insufficiente alla copertura dei costi, inidoneo cioè ad assicurare ad un'impresa un sia pur minimo margine di utilità o addirittura tale da imporre l'esecuzione della stessa in perdita (ciò in quanto l'amministrazione, nel perseguimento del suo interesse all'ottenimento della prestazione alle condizioni più favorevoli, deve contemperare tale interesse con l'esigenza di garantire l'utilità effettiva del confronto concorrenziale (Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513), aggiungendosi al riguardo che il carattere escludente di una siffatta clausola deve essere verificato e apprezzato in concreto, cioè anche in relazione allo specifico punto di vista dell'impresa e della sua specifica organizzazione imprenditoriale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 febbraio 2019, n. 513; Sez. V, 25 novembre 2019, n. 8033).

AGGIORNAMENTO BANDO TIPO N. 1 - VERIFICA DI IMPATTO DELLA REGOLAZIONE (71)

ANAC COMUNICATO 2020

Avvio della valutazione di impatto della regolazione sull’utilizzo del Bando-tipo n.1.

L’Autorità intende aggiornare il Bando-tipo n. 1 “Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo”, approvato con delibera n. 1228 del 22 novembre 2017, al fine di supportare le stazioni appaltanti nella predisposizione dei propri atti di gara e di diffondere buone pratiche.

LEX SPECIALIS - INTERPRETAZIONE DELLE CLAUSOLE – OBIETTIVA INCERTEZZA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2020

Invero, “a tutela dell’affidamento delle imprese l'interpretazione delle clausole della lex specialis deve avere luogo privilegiandone la dimensione letterale, non essendo consentito rintracciarvi significati ulteriori e procedere con estensione analogica; le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure impongono quindi di ritenere di stretta interpretazione le clausole stesse, dal cui significato letterale è possibile discostarsi solo in presenza di una loro obiettiva incertezza” (così C.g.a.r.s. 9 dicembre 2019, n. 1037).

CLAUSOLE DEL BANDO – INTERPRETAZIONE LETTERALE - NECESSARIA

TAR ABRUZZO PE SENTENZA 2020

La lesione lamentata dalla ricorrente deriva esclusivamente dall'applicazione della lex specialis ed in particolare dell'art. 16 del Disciplinare in tema di divieto di aggiudicazione in ipotesi di non raggiungimento della soglia di sbarramento (vale a dire di un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere per l'aspetto tecnico-qualitativo) e non già dal suo contenuto, non contestando minimamente parte ricorrente la previsione della suddetta soglia, la cui fissazione come noto rientra nel potere ampiamente discrezionale della stazione appaltante (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 11 dicembre 2014, n. 887; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 novembre 2006, n. 6835).

Ai fini dell'interpretazione delle clausole di un bando di gara deve essere infatti preso in considerazione il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole, non potendo le stesse essere assoggettate a un procedimento ermeneutico avente funzione integrativa e diretto a evidenziare pretesi significati impliciti o inespressi (ex plurimis Consiglio di Stato, sez. IV, 19 giugno 2019, n. 4150; id. sez. II , 23 settembre 2019, n. 6280).

L'interpretazione letterale è preferibile anche a garanzia dell'affidamento dei destinatari, affinché i vizi del procedimento ermeneutico non conducano a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (ex multis T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 7 giugno 2019, n. 7395)

Ciò premesso, ritiene il Collegio di non ravvisare nemmeno nei confronti dell'offerta presentata dall'aggiudicataria, odierna controinteressata, il raggiungimento della suddetta soglia.

Per giurisprudenza consolidata, come noto, il concorrente, che abbia partecipato legittimamente alla gara pubblica, può far valere tanto un interesse "finale" al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa, l'interesse "strumentale" alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione, sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta (ex multis Consiglio di Stato, sez. III , 22 giugno 2018, n. 3861; T.A.R., Piemonte , sez. I, 25 gennaio 2018, n. 116).

BANDO DI GARA – CLAUSOLE ESCLUDENTI –IDENTIFICAZIONE.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

La giurisprudenza costante qualifica come clausole escludenti, in quanto tali immediatamente impugnabili, quelle che prescrivono il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara (Cons. Stato, V, 12 aprile 2019, n. 2387), ovvero quelle che impongono oneri incomprensibili o sproporzionati, che rendano la partecipazione alla gara incongruamente difficoltosa, che precludano una valutazione di convenienza economica, come pure sono impugnabili i bandi che presentino gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali necessari per la formulazione dell’offerta (in termini Cons. Stato, III, 5 dicembre 2016, n. 5113; Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1; Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4).

In altre parole, ai fini della perimetrazione del concetto di “clausola escludente”, occorre considerare che è suscettibile di assumere tale connotazione qualunque disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, che, a prescindere dal suo contenuto (e cioè indipendentemente dal fatto che abbia ad oggetto un requisito soggettivo od un adempimento da assolvere contestualmente alla presentazione della domanda di partecipazione) e della fase di concreta operatività, sia tale da precludere la partecipazione dell’impresa interessata conseguentemente a contestarla, o comunque da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione; è infatti evidente che, ricorrendo tale ipotesi, da un lato, l’impugnazione del provvedimento che sancisca formalmente l’esclusione o la mancata aggiudicazione sarebbe tardiva, essendo ormai cristallizzate le relative vincolanti premesse nell’inoppugnata (ed inoppugnabile) lex specialis, dall’altro lato, la presentazione della domanda di partecipazione rappresenterebbe un adempimento superfluo, se non contraddittorio (con l’affermata inutilità della partecipazione), non presentando alcuna funzionalità rispetto al soddisfacimento dell’interesse perseguito (alla partecipazione e/o aggiudicazione della gara), il quale non potrebbe che avvenire, nell’ipotesi di accoglimento del ricorso, mediante la rinnovazione ab imis dell’iter procedimentale (così Cons. Stato, III, 21 gennaio 2019, n. 513).

In tale cornice sistematica di inquadramento non appare al Collegio configurabile, nella fattispecie controversa, una lex specialis con clausole escludenti, legittimante la sua immediata impugnativa, e, in relazione biunivoca, la mancata presentazione la domanda di partecipazione, altrimenti costituente il presupposto della situazione differenziata che, per regola generale, integra il requisito della condizione dell’azione (della legittimazione al ricorso). Con la conseguenza che chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione, non è legittimato a chiedere l’annullamento della gara, ancorchè possa vantare un interesse di fatto a che la competizione, per lui res inter alios acta, venga nuovamente bandita.

DISCIPLINA DI GARA – AUTOVINCOLO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Quando l'Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all'osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell'autovincolo determina l'illegittimità delle successive determinazioni (Cons. Stato Sez. V Sent., 17/07/2017, n. 3502). Né il Collegio ritiene di superare l'altro principio, che del primo costituisce corollario, per il quale la lex specialis deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima (Cons. Stato Sez. IV, 19/02/2019, n. 1148).

ATTI DI GARA – IMPUGNAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Le offerte (recte, l’attività di elaborazione e presentazione delle stesse), pur costituendo parte integrante del procedimento (concorrendo, quali atti di impulso del privato, al suo fluire in vista del raggiungimento del suo scopo finale), sfuggono, per loro natura, all’ambito oggettivo della giurisdizione cassatoria del giudice amministrativo, la quale ha ad oggetto esclusivo gli atti espressivi (in senso soggettivo ed oggettivo) del potere amministrativo: il travolgimento degli atti privati, sub specie di perdita della rilevanza che essi rivestono, nei sensi illustrati, all’interno del procedimento di gara, può quindi conseguire (solo) quale effetto della eliminazione dal mondo giuridico, ope iudicis, degli atti amministrativi da cui i primi traggono la loro ragione legittimante.

Applicando le coordinate ermeneutiche così sinteticamente esposte alla fattispecie oggetto di giudizio, deve osservarsi che il provvedimento amministrativo attributivo alle offerte, quali meri atti privati (in mancanza di quello) giuridicamente insignificanti, della qualità di atti “del procedimento”, con tutti gli effetti (anche propulsivi) che ad essa si riconnettono, è rappresentato dal bando o comunque dall’atto, altrimenti qualificato (lettera di invito ecc.), che ne prevede tempi e modalità di presentazione, facendo sorgere in capo all’Amministrazione, ove rispondenti ai requisiti minimi all’uopo previsti, l’obbligo di prenderle in esame ai fini dell’ulteriore corso del procedimento di gara (in vista della finale individuazione del soggetto aggiudicatario). Ne consegue che, traendo le offerte la loro legittimazione procedimentale dal bando, le stesse potrebbero dismetterla, in base al principio simul stabunt, simul cadent, solo per effetto della caducazione del secondo: ove ciò non fosse – come nella fattispecie in esame, caratterizzata dal fatto che la menzionata sentenza di cognizione ha fatto espressamente salva la validità degli atti anteriori alla nomina della commissione, tra i quali, appunto, il bando – la privazione della loro rilevanza procedimentale non potrebbe discendere dall’annullamento da parte del giudice amministrativo di atti (come quello di nomina della commissione di gara) logicamente e temporalmente posteriori (e che, semmai, assumono la presentazione delle offerte quale loro presupposto, non giustificandosi, in carenza delle stesse, l’ulteriore incedere del procedimento di aggiudicazione).

Ciò chiarito, nemmeno potrebbe sostenersi che la necessità di rinnovo delle offerte – assumendo, ad esempio, che la stessa non sia incompatibile con la clausola di salvezza del bando recata dalla sentenza oggetto di ottemperanza, potendo scaturire anche da un mero atto di riapertura del termine originario di presentazione delle candidature, che non incida sui contenuti sostanziali del bando originario – pur non imposta expressis verbis dalla sentenza oggetto della proposta domanda di ottemperanza, costituisca un corollario dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa (oltre che degli altri – ad es., di separazione delle offerte tecniche e di quelle economiche – indicati dalla parte ricorrente), i quali non possono che permeare l’attività esecutiva del dictum giurisdizionale, assicurando la piena produzione dei relativi effetti, anche colmando gli spazi decisionali non puntualmente regolati dal giudice della cognizione. Deve infatti osservarsi che la compromissione di quei principi non deriva tout court dalla sottoposizione, alla valutazione della neo-costituita commissione, delle offerte precedentemente esaminate da quella (parzialmente) incompatibile, ma dalla (eventuale e, nella specie, non allegata né comprovata) mancata adozione da parte dell’Amministrazione di quelle misure atte a garantire che il giudizio della prima sia formato in condizioni di assoluta neutralità ed indipendenza valutativa: misure finalizzate, essenzialmente, a munire le offerte di ogni garanzia di anonimato e di irriconoscibilità della loro provenienza, oltre che a prescegliere i componenti della nuova commissione secondo criteri di assoluta imparzialità (ed eventualmente a richiedere da parte loro una espressa dichiarazione in ordine alla non conoscenza dei contenuti delle offerte e della loro provenienza).

Ed invero, i citati principi, pur condivisibili nella loro attitudine espressiva di valori fondanti il corretto e legittimo agere amministrativo, devono comunque coniugarsi, nella loro concreta operatività, con altri ugualmente meritevoli di considerazione, come quelli di efficienza ed economicità dell’attività amministrativa (i quali impongono di non indulgere in attività procedimentali di carattere meramente ripetitivo, laddove quei valori siano aliunde realizzabili): coniugazione che proprio le misure accennate consentirebbero utilmente di garantire.

INTERPRETAZIONE CLAUSOLE BANDO – ETEROINTEGRAZIONE - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

In via preliminare, vale osservare che l’eterointegrazione del bando costituisce – in relazione alla sua attitudine ad incidere in maniera significativa sull’affidamento che la platea dei potenziali concorrenti deve poter nutrire sulla chiarezza, precisione ed univocità delle condizioni richieste per l’accesso alle procedure evidenziali, la cui formulazione incombe alla stazione appaltante – dispositivo del tutto eccezionale, suscettibile di operare solo in presenza di norme di settore a generale attitudine imperativa, la cui deroga sia in principio preclusa alle opzioni programmatiche della stessa amministrazione aggiudicatrice.

Nel caso di specie, trattandosi di delineare la precisa tipologia prestazionale richiesta agli operatori economici in via di unilaterale ed autoritativa predisposizione, si impone una interpretazione della lex specialis alla luce del canone interpretativo contra stipulatorem (cfr. art. 1370 c.c.): con il che, in difetto di espressa richiesta di appositi titoli abilitativi, l’oggetto dell’appalto avrebbe dovuto essere puntualmente e corrispondentemente circoscritto, salva una sua obiettiva contraddittorietà che, nella specie, non è dato riscontrare.

In effetti, il contratto non contemplava interventi di manutenzione straordinaria né la necessità di intervenire su impianti elettrici a servizio di edifici (per i quali sarebbe stato necessario evocare le condizioni limitative di cui al D.M. 37/2008), posto che l’attività demandata dall’aggiudicatario, da eseguirsi su apparecchiature mobili, riguarda solamente minute manutenzioni ordinarie, con espressa esclusione degli interventi necessari al ripristino della funzionalità della rete.

Considerazioni analoghe valgono con riferimento alle abilitazioni di cui al d.lgs. 230/1995, atteso che nell’ambito dell’oggetto del servizio delineato dalla documentazione tecnica di gara non era previsto nessun tipo di intervento da parte dell’appaltatore sulle sorgenti radioattive (come, del resto, chiarito in jure dalla stessa stazione appaltante).

Non giova, in diversa direzione, il rilievo che tali abilitazioni fossero state espressamente richieste dal precedente capitolato: ciò che, all’incontro, vale a dimostrare l’espressa volontà dell’Amministrazione di non richiedere più il possesso di tali requisiti, evidentemente ritenuti (o che, comunque – salva la facoltà, in caso di erronea determinazione, di ritiro del bando in autotutela – dovevano essere ritenuti) non necessari.

IMMODIFICABILITÀ LEX SPECIALIS DI GARA (ART. 71)

TAR SICILIA SENTENZA 2019

In ambito di gare pubbliche d'appalto, le regole del bando, del disciplinare e del capitolato - nel complesso, la "lex specialis"- non possono essere in alcun modo modificate o integrate nemmeno dall'Amministrazione, che ne risulta anzi vincolata al pieno rispetto senza alcun margine di discrezionalità, nemmeno tramite il meccanismo dei chiarimenti, e ciò a tutela della parità di trattamento di tutti i concorrenti

PROCEDURA AVENTE AD OGGETTO L’AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI PATROCINIO LEGALE - MANCATA PUBBLICAZIONE CAPITOLATO - SI TRATTA DI ATTO ESSENZIALE DELLA PROCEDURA CHE COMPORTA L’ILLEGITTIMITÀ DELLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Nella procedura, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di patrocinio legale dell'ente relativamente al contenzioso civile, amministrativo, tributario, penale e stragiudiziale compreso le magistrature superiori di un Ente, il Collegio ha ritenuto fondata “la censura preliminare relativa alla mancata pubblicazione del capitolato d’oneri che avrebbe dovuto contenere l’illustrazione delle modalità con le quali il servizio messo a gara avrebbe dovuto essere prestato. Tale allegato al bando, pur citato dal disciplinare, non risulta essere stato reso disponibile congiuntamente agli altri atti della lex specialis in tempo utile per la formulazione delle offerte da parte dei professionisti interessati a concorrere per l’affidamento del servizio e la suddetta mancanza, riguardando un atto essenziale della procedura, non può che minare alle fondamenta lo svolgimento dell’intera gara.

CLAUSOLE NON IMMEDIATAMENTE LESIVE – MANCATA PARTECIPAZIONE – NON LEGITTIMA IMPUGNAZIONE

ANAC DELIBERA 2019

“Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura” e in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale “l'operatore del settore che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione” (A.P. n. 4/2018); tale insegnamento è stato ripreso per dichiarare la carenza d’interesse dell’operatore economico che contesti il criterio di selezione delle offerte prescelto dalla stazione appaltante senza aver presentato regolare domanda di partecipazione alla gara (Tar Sicilia – Catania, sez. IV, 26 luglio 2018, n. 1591).

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da V.A.R. S.r.l. – Fornitura di materiali per manutenzione meccanica e di carrozzeria per il periodo dal 01/04/2019 al 31/03/2022 - Importo a base di gara: euro 2.580.000,00 - S.A.: ATVO S.p.A.

CAUSE DI ESCLUSIONE: NON È SANZIONABILE IL CONCORRENTE INDOTTO IN ERRORE DAI MODELLI POSTI A BASE DI GARA DALLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nell’ambito di una procedura di affidamento ai sensi del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., non può essere escluso un operatore economico che abbia seguito puntualmente le indicazioni fornite dai modelli posti base di gara dalla stazione appaltante e che sia stato indotto in errore da quelle stesse indicazioni, dovendo prevalere in tale ipotesi i principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede. E ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, poiché in ogni caso l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa lex specialis di gara non può arrecare pregiudizio al concorrente.

CAUZIONE PROVVISORIA - AUTENTICAZIONE DELLA FIRMA DEL FIDEIUSSORE – RICHIESTA LEGITTIMA – FORME (93)

ANAC DELIBERA 2019

Con specifico riferimento alla cauzione provvisoria e alla possibilità di prevedere, qualora si tratti di garanzia fideiussoria, che la stessa sia corredata da una dichiarazione sostitutiva di atto notorio del fideiussore che attesti il potere di impegnare con la sottoscrizione la società fideiussore nei confronti della stazione appaltante, l’Autorità ha avuto modo di precisare, nel “Bando tipo n. 2/2018 approvato con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, che tale prescrizione, al pari della richiesta dell’autenticazione della firma del fideiussore, ha lo scopo di garantire alla stazione appaltante la serietà della garanzia. Il bando tipo (al punto 10, pag. 24 ) indica altresì che la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno devono essere sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante ed essere prodotte in una delle seguenti forme: 1) in originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445; 2) documento informatico, ai sensi dell’art. 1, lett. p) del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante; 3) copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del d.lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22, comma 2 del d.lgs. n. 82/2005);

Relativamente alla cauzione e all’esperibilità del soccorso istruttorio in merito alle carenze della cauzione, l’Autorità ha più volte affermato che il soccorso istruttorio trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (cfr. Delibera n.. 339 del 28 marzo 2018

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da… – Procedura ristretta per la fornitura e posa di sistemi “rail dampers” su tratta a doppio binario di estensione di 300 metri circa (per binario) nella tratta dal pk 5 + 300 circa al pk 5 + 600, della linea ferroviaria di cintura Sud Milano, nella tratta Milano Romolo – Milano P.ta Romana. Importo a base di gara euro: 300.000,00. S.A.: Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

ETEROINTEGRAZIONE DEGLI ATTI D’INDIZIONE – LIMITI

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

La giurisprudenza ha da tempo chiarito che l’eterointegrazione degli atti d’indizione è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell'elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o inesistente o lacunosa, sicché non ricadano sui concorrenti gli eventuali errori commessi dalla stazione appaltante. Ciò significa che, in generale, all’eterointegrazione debba farsi ricorso in modo accorto poiché la legge di gara deve essere intesa secondo le regole dettate dagli articoli 1362 e seguenti del codice civile, alla cui stregua si deve comunque attribuire valore preminente all'interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, ex articolo 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241. Diversamente operando, si violerebbe anche il principio della tassatività delle cause di esclusione, che è chiaramente ispirato al principio del favor partecipationis (T.A.R. Puglia, Sez. I, 7 giugno 2018, n. 847; Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 2017, n. 3182; Sez. VI, 11 marzo 2015, n. 1250; Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 512; Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364; Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615; 5 settembre 2011, n. 4980).

INTERPRETAZIONE DELLA LEX SPECIALIS DI GARA – STRETTA INTERPRETAZIONE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2019

Nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l'interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza (occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale); inoltre, le clausole di esclusione dalla gara, in quanto limitative della concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che in caso di equivocità, deve essere preferita l’interpretazione che eviti illegittime restrizioni alla partecipazione.

OBBLIGO IMMEDIATA IMPUGNAZIONE CLAUSOLE DEL BANDO – PRESUPPOSTI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Nelle gare pubbliche è onere dell'interessato procedere all'immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni.

BANDO DI GARA – INTERPRETAZIONE – ANALISI COMPLESSIVA

TAR PUGLIA BA SENTENZA 2019

In materia di interpretazione del bando di gara:

- “l'interpretazione degli atti amministrativi, ivi compreso il bando di gara pubblica, soggiace alle stesse regole dettate dall'art. 1362 e ss. c.c. per l'interpretazione dei contratti…” (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4364 del 24 settembre 2013);

- “tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara per la scelta del contraente, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis” (Consiglio di Stato, Sez. III, n 2497 del 10 giugno 2010); (..) ai sensi dell’art. 1363 del codice civile, infatti, le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo il senso che risulta dal complesso dell’atto.

Ai sensi dell’art. 1363 del codice civile, infatti, le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo il senso che risulta dal complesso dell’atto.

In ossequio al principio del clare loqui (che impone all'Amministrazione appaltante di indicare, con precisione, gli oneri posti a cui sono tenuti i partecipanti alla procedura concorsuale), ove l’Amministrazione avesse inteso richiedere un onere di dettaglio talmente specifico, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, predispondendo in modo coerente i relativi allegati, non potendo ragionevolmente pretendersi dai concorrenti che interpretino in modo estensivo una clausola che aggrava il procedimento già scarsamente giustificabile ex se per le ragioni su esposte e che manipolino di conseguenza i modelli predisposti dalla stessa Stazione appaltante.

Nel caso di specie, dinanzi ad una lex specialis che non attribuisce alcuna rilevanza allo spacchettamento del prezzo nelle determinazione del punteggio finale dell’offerta economica è ragionevole intendere che l’indicazione del prezzo del mammografo vada riferito all’apparecchiatura nel suo complesso.

CHIARIMENTO - BLACK LIST - MODIFICA BANDO TIPO N. 1 (71)

ANAC CHIARIMENTO 2018

Black list

BANDO-TIPO N. 3 - CHIARIMENTI

ANAC CHIARIMENTO 2018

Chiarimenti bando tipo n. 3 - Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore ad € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – PROVVEDIMENTO DI INDIZIONE – PUBBLICITÀ ALL’ALBO PRETORIO ON LINE DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La pubblicazione del provvedimento di indizione di una procedura negoziata ex art.63 co.2 lett. c) D.Lgs.n.50/2016 sull’Albo pretorio on line della Stazione Appaltante soddisfa il requisito di pubblicità legale posto dall’art.32 co.1 Legge n.69/09. Le ulteriori forme di pubblicità previste dal comma 7 del citato art.32 nonché dall’art.3 del Decreto ministeriale MIT del 2 dicembre 2016 trovano applicazione solo con riguardo agli avvisi e ai bandi di cui agli artt. 70, 71 e 98 del Codice dei contratti pubblici secondo quanto disposto dagli artt. 72 e 73 del medesimo codice.

L’incipit dell’art. 37 del d.lgs. 33/2013, pur introducendo a carico delle pubbliche amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denomina “Amministrazione trasparente”, espressamente mantiene “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge. Analogamente, anche la più recente versione dell’art. 29 - nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” quale momento di decorrenza dei “termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione” - non pare poter contraddire l’effetto di conoscenza legale già derivante, nella materia qui di interesse, dall’applicazione dell’art. 32 legge 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.

Nell’ambito degli acquisti sanitari rientranti nelle categorie di cui al DPCM 24 dicembre 2015, è legittima l’indizione di una gara “ponte” per il tempo necessario a garantire la conclusione della gara centralizzata e a fronte di “un rinvio dell’iniziativa precedentemente pianificata” da parte del Soggetto Aggregatore, rappresentando quest’ultimo elemento una condizione di urgenza non prevedibile né imputabile alla stazione appaltante conformemente a quanto previsto dalla circolare del MEF prot.n.20518/2016.

BANDO-TIPO 1 - CHIARIMENTI (213.2)

ANAC BANDO-TIPO 2018

OGGETTO: Bando-tipo n. 1 - Disciplinare di gara a procedura aperta per l'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo - Chiarimento.

BANDO DI GARA - IMPUGNAZIONE IMMEDIATA PER QUESTIONI INERENTI LA MODALITÀ DI SVOLGIMENTO DEL CONFRONTO CONCORRENZIALE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Il Collegio conferma “il principio di recente affermato in giurisprudenza sulla necessità della impugnazione immediata del bando di gara per questioni inerenti la modalità di svolgimento del confronto concorrenziale (vedi TAR Lazio, II ter, 7 agosto 2017 nr. 09249 e Consiglio di Stato, III, 2 maggio 2017, nr. 2014; Tar Basilicata 27 settembre 2017, n. 612, da ultimo ribadito, sia pure ai fini della rimessione all’Adunanza Plenaria da Consiglio di Stato, ord. 7 novembre 2017, nr 5138), in forza del quale le prime tre motivazioni di ricorso sono intempestive, come eccepito dalla difesa dell’Azienda resistente e della controinteressata. Deve osservarsi, in proposito, che la ricorrente lamenta congiuntamente due aspetti di doglianza che sono interconnessi, ovvero l’eccessiva genericità dei requisiti di qualificazione (che sarebbe affidata solamente ad un criterio quantitativo di fatturato, non discriminato qualitativamente con irrilevanza, quindi, della competenza specifica maturata in appalti o servizi analoghi a quello per il quale è bandito l’incanto) e la solo apparente applicazione del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, criterio che verrebbe ad essere svuotato dall’interno per il tramite di criteri talmente stringenti da vanificare l’iniziativa propositiva delle concorrenti assicurando la quasi totalità del punteggio tecnico all’offerta che aderisca ai requisiti minimi previsti. La convergenza di tali ordini di censura si traduce in una censura sostanziale unitaria, che viene rivolta avverso il metodo di gara ritenuto tale da impedire un reale confronto concorrenziale, in quanto impostato, di fatto, sul massimo ribasso ed aperto a qualunque operatore in possesso di un determinato ammontare di fatturato generico. (..) Pienamente applicabile diviene dunque il principio affermato dalla giurisprudenza, volto a riconsiderare i limiti sanciti dall’orientamento dell’A.P. nr. 1/2003, secondo cui, quando è contestato il metodo di gara, è necessaria la tempestiva impugnazione del bando di gara”.

IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO - CASISTICA

TAR VALLE D'AOSTA SENTENZA 2017

Per costante giurisprudenza, dalla quale non v'è motivo di discostarsi, le clausole del bando di gara pubblica che siano immediatamente lesive (precludendo l'utile partecipazione alla gara) devono essere oggetto di immediata impugnazione. In quest'ottica, da un lato e a mo’ di decalogo operativo, deve ritenersi che l'impugnazione immediata del bando di gara è consentita in quattro tassative ipotesi: 1) quando si contesti la stessa indizione della gara; 2) quando si contesti che una gara sia mancata, avendo l'Amministrazione disposto la conclusione in via diretta del contratto senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica; 3) quando si impugnino direttamente le clausole del bando immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato; 4) quando le prescrizioni di gara impediscano di fatto la partecipazione alle procedure, imponendo, ad esempio, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale. Al di fuori di queste ipotesi, in cui il soggetto interessato ha l'interesse (e quindi anche l'onere) di proporre immediato ed autonomo ricorso giurisdizionale, il bando e le sue clausole non possono essere considerate come direttamente lesive della sfera giuridica dei soggetti che aspirino a contrattare con la stazione appaltante, per cui l'eventuale impugnativa delle prescrizioni di gara ritenute illegittime va proposta unitamente all'atto applicativo con il quale si concretizza la lesione in capo ad un soggetto, nel presupposto, evidentemente, che abbia partecipato alla procedura; dall’altro lato è stato affermato dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 08/02/2016, n. 510) che "sussiste l'onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara quando le stesse impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V. 18 giugno 2015, n. 3104). Si è anche affermato, con specifico riferimento al caso di specie, che deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell'offerta (fra le più recenti, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2015, n. 491). Si è quindi chiarito che, nelle gare pubbliche l'onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, che siano ostative all'ammissione dell'interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. Pertanto, di fronte ad una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, come quella di specie, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa ancora se l'astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in termini, fra le più recenti: Cons. Stato, V. 12 novembre 2015, n. 5181)".

CLAUSOLA ILLEGITTIMA DELLA LEX SPECIALIS, NON OSTATIVA ALLA PARTECIPAZIONE DI UNA IMPRESA - LIMITE ALL'IMPUGNAZIONE

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Il Collegio- aderisce- all’”orientamento maggioritario fatto proprio dallo stesso Consiglio di Stato sia con l’Adunanza Plenaria n. 1 del 29 gennaio 2003 sia, nel contempo, a seguito di analoghe e altrettanto recenti pronunce (per tutti si veda ancora le Adunanze Plenarie del 7 aprile 2011 n. 4 e del 25 febbraio 2014, n. 9; Cons. Stato sez.III n.1385 del 27.3.2017; Cons. Stato Sez. III, 03-02-2017, n. 474; Cons. Stato Sez. V, 30-05-2016, n. 2295; Cons. Stato Sez. V, 09-06-2015, n. 2839; Corte cost., Sent., 22/11/2016, n. 245; TAR Toscana sez. III n.1356/2016).

Secondo detto orientamento maggioritario in presenza di una clausola illegittima della lex specialis, che non sia ostativa alla partecipazione di una determinata impresa, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all'impugnazione, poiché non sa se l'astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale e, quindi, in un'effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (T.a.r. Lombardia - Milano, sez. III, n. 1072/2013, Cons. Stato Sez. V, 03-06-2015, n. 2713, Cons. Stato Sez. V, 16-09-2011, n. 5188, Cons. Stato Sez. III, 10-12-2013, n. 5909 Cons. Stato Sez. VI, 08-02-2016, n. 510, Cons. Stato Sez. V, 24-08-2010, n. 5919).

E’ la stessa Adunanza Plenaria n. 1/2003 ad aver affermato che "il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell'impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un'offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell'offerta".

Detti principi sono stati ripresi, per essere confermati, anche dalla Corte Costituzionale (Corte cost., 22-11-2016, n. 245) nella parte in cui ha sancito che l'impresa che non partecipi alla gara non può contestare la relativa procedura e l'aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica sostanziale non è sufficientemente differenziata ma riconducibile a un mero interesse di fatto.

Si è ribadito, infatti, che "i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato". A queste regole, … fanno eccezione le ipotesi in cui si contesti che la gara sia mancata o, specularmente, che sia stata indetta o, ancora, si impugnino clausole del bando immediatamente escludenti, o, infine, clausole che impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendano impossibile la stessa formulazione dell'offerta. In tali casi, la domanda di partecipazione alla procedura non rileva ai fini dell'impugnazione, o perché è la stessa gara a mancare, o perché la sua contestazione in radice ovvero l'impossibilità di parteciparvi fanno emergere ex se una situazione giuridica differenziata (in capo, rispettivamente, all'impresa titolare di un rapporto giuridico incompatibile con l'indizione della nuova procedura e all'impresa di settore cui è impedita la partecipazione) e una sua lesione attuale e concreta”.

Si consideri, peraltro, che legittimare l’impugnazione di un bando anche da parte di un’impresa che non ha preso parte ad una procedura di gara ha l’effetto di generalizzare la possibilità di proporre ricorsi, incidendo sulla stessa nozione di interesse a ricorrere così come oggi risultato dell’elaborazione giurisprudenziale sopra citata.

E’, infatti, noto che i presupposti della legittimazione e dell’interesse al ricorso assolvono una funzione di filtro in chiave deflattiva delle domande proposte al giudice, fino ad assumere l'aspetto di un controllo di meritevolezza dell'interesse sostanziale in gioco.

Detta valutazione di meritevolezza, costituisce espressione del più ampio divieto di abuso del processo, inteso come esercizio dell'azione in forme eccedenti o devianti, rispetto alla tutela attribuita dall'ordinamento, lesivo del principio del giusto processo (Cons. Stato Sez. V, 02-04-2014, n. 1572).

SOCCORSO ISTRUTTORIO NON PER INTEGRARE ELEMENTI MANCANTI DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE (83.9)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’onere di immediata impugnazione è circoscritto dalla giurisprudenza alle ipotesi in cui risulti impedita o resa ingiustificatamente difficoltosa la partecipazione (in particolare, deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che impongono ai fini della partecipazione oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell'offerta – cfr. tra le altre, Cons. Stato, V, n. 3104/2015; VI, n. 2977/2017), tra le quali non rientra quella della lex specialis lacunosa rispetto ad obblighi (oneri) di qualificazione richiesti dalla legge.

Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti (CGUE, VI, 2 giugno 2016, C-27/15).

Detto orientamento (recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016, con riguardo alla portata escludente dell'obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendali di cui all'art. 87, comma 4, del d. lgs. 163/2006) ha contribuito a precisare la portata del principio di tassatività delle cause di esclusione, quale indicata, sulla base dell’art. 46, comma 1-bis, dall’Adunanza Plenaria n. 9/2014, secondo cui la sanzione dell'esclusione consegue, tra l'altro, alla violazione di disposizioni imperative del codice dei contratti, del regolamento di attuazione e di altre norme di legge, pur se non espressamente richiamate nel bando, ma il meccanismo di eterointegrazione della documentazione di gara trova applicazione, in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti.

E, dunque, le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono tutte essere indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge si deve ritenere ammessa in casi eccezionali, poiché l'enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (cfr. Cons. Stato, VI, n. 4553/2016).

Il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni “che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara” (art. 46, comma 1 ter, che richiama l’art. 38 comma 2-bis, del d.lgs. 163/2006), e l’integrazione di un'offerta originariamente non rispettosa delle “prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento” (art. 46, comma 1-bis, cit.), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.

E’ pur vero che, ponendosi nella prospettiva del bilanciamento tra eterointegrazione della lex specialis e tutela dell’affidamento, viene in rilievo il principio affermato dall’Adunanza Plenaria n. 19/2016 (riguardo al diverso caso della rilevanza, in vigenza del d.lgs. 163/2006, della omessa separata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza aziendale), nel senso che, qualora il requisito di cui è stata omessa la dimostrazione in gara non sia stato specificato dalla legge di gara, ma non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l'offerta rispetti il requisito, l'esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l'offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.

Il superamento della quota massima normativamente consentita non determina l’esclusione del concorrente per l’invalidità della dichiarazione, ma comunque preclude l’affidamento in subappalto dei lavori oltre la quota massima (cfr. Cons. Stato, VI, n. 557/2004; TAR Salerno, I, n. 487/2011; TAR Lazio, III, n. 2799/2007; TAR Campania, n. 466/2003), imponendo che il concorrente sia tenuto a svolgere in proprio la prestazione per la residua quota, sempre che sia in possesso dei requisiti a ciò necessari (cfr. TAR Piemonte, II, n. 2248/2001).

CRITERIO DEL MASSIMO RIBASSO MESSO IN GARA - ILLEGITTIMITA' - IMPUGNAZIONE IMMEDIATA (71)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Riguardo la questione dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando da parte di una impresa che si dolga dell’adozione di un criterio di aggiudicazione erroneo e quindi illegittimo (…) il giudice di prime cure l’ha risolta con l’ausilio delle chiavi esegetiche fornite dall’Adunanza Plenaria n. 1/2003, affermando che “il criterio del prezzo più basso non preclude la partecipazione alla gara dell’impresa ricorrente, né le impedisce di formulare un’offerta concorrenziale, incidendo esclusivamente sullo spettro operativo del meccanismo concorrenziale e quindi, di riflesso, sui contenuti dell’offerta”. (…)

Vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando, nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.

Ciò non può che condurre, sul versante delle condizioni e dei tempi di esperibilità dell’azione di annullamento, alla conclusione dell’onere dell’immediata impugnazione dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso.

Tutti i presupposti sono sussistenti:

a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo;

b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge;

c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale.

Del resto, una diversa soluzione - più aderente alla lettera che alla ratio dell’Adunanza Plenaria del 2003 ed all’esigenza della sua interpretazione in chiave evolutiva – finirebbe per svilire e depontenziare le due architravi del nuovo impianto normativo:

a) da un lato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - assunto da legislatore ad elemento di rilancio di una discrezionalità “sana e vigilata” da porre a disposizione di amministrazioni qualificate sì da renderle capaci di selezionare le offerte con razionalità ed attenzione ai profili qualitativi – sarebbe destinato a rimanere privo di garanzie di effettività, posto che, la sua correzione si avrebbe solo all’esito della procedura concorsuale e della sua appendice giurisdizionale, in presenza di un operatore (quello offerente il massimo ribasso) in capo al quale si sono tra l’altro già ingenerate aspettative;

b) dall’altro sarebbe irragionevolmente derogata la logica bifasica (ammissioni/esclusioni prima fase; aggiudicazione seconda fase) che ha caratterizzato il nuovo approccio processuale in tema di tutela, poiché è evidente che l’illegittimità del bando, sub specie del criterio di aggiudicazione, è un prius logico giuridico rispetto alle ammissioni, condizionandole e rendendole illegittime in via derivata.

Con il risultato che l’intento di affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni sollevabili in via incidentale dal controinteressato (e fra queste anche quelle relative all’illegittimità del bando, strumentali all’utilitas della riedizione della gara) che ha ispirato la formulazione delle nuove norme processuali, risulterebbe tradito proprio in relazione ad aspetti basilari della prima fase.

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DELLA LEX SPECIALIS

TAR SICILIA CT SENTENZA 2017

Per costante giurisprudenza dalla quale non v’ è motivo discostarsi, sussiste, infatti, un onere di immediata impugnazione della lex specialis in relazione alla clausole immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della procedura. (cfr. Ad. plen. nn. 9 del 2014 e 1 del 2003; Consiglio di Stato Sez. V, n. 5155/2013, Consiglio di Stato n. 1133/2016, Consiglio di Stato n. 510/2016).

ONERE DI TEMPESTIVA IMPUGNAZIONE - CLAUSOLE ESCLUDENTI - INDIVIDUAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180). La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa (Cons. St., sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:

a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così, del resto, la già citata pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell’Adunanza plenaria);

c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);

e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);

f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);

g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO O DEL DISCIPLINARE - SOLO IN CASO DI CLAUSOLE ESCLUDENTI (71)

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

L'onere di immediata impugnazione del bando o del disciplinare di gara sussiste solo in caso di clausole escludenti, tra cui quelle che impediscono la partecipazione alla gara, o prescrivono requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara arbitrari e discriminatori, altrettanto non potendo sostenersi per le previsioni della lex specialis che, invece, disciplinano la fase di valutazione delle offerte o, come nel caso di specie, per le clausole per le quali la lesività si manifesta solo per effetto della successiva applicazione da parte della Commissione di gara (ex multis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016 n. 4180, T.A.R. Lazio, sez. I, 2 dicembre 2016 n. 12066).

CLAUSOLE ESCLUDENTI E CLAUSOLE DUBBIE - ONERE DI IMPUGNAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Per la costante giurisprudenza: “Nel contenzioso in materia di gara pubblica le clausole del bando e del capitolato che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione indipendentemente dalla proposizione della istanza di partecipazione alla procedura di gara sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi l'eventuale atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Per contro il carattere dubbio, equivoco o ambiguo della clausola (nel senso che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo della partecipazione per chi sia privo di un determinato requisito soggettivo richiesto dal bando) e, comunque, tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dei concorrenti e dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa, previa partecipazione alla procedura di gara” (tra le tante TAR Abruzzo, sezione I, 2 maggio 2014, n. 402; ed anche Cons. Stato Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6048, T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 7 febbraio 2014, n. 423).

CLAUSOLE ESCLUDENTI- ONERE DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Per la costante giurisprudenza: “Nel contenzioso in materia di gara pubblica le clausole del bando e del capitolato che onerano l'interessato ad una immediata impugnazione indipendentemente dalla proposizione della istanza di partecipazione alla procedura di gara sono quelle che prescrivono requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara, in riferimento sia a requisiti soggettivi che a situazioni di fatto, la carenza dei quali determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi l'eventuale atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Per contro il carattere dubbio, equivoco o ambiguo della clausola (nel senso che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo della partecipazione per chi sia privo di un determinato requisito soggettivo richiesto dal bando) e, comunque, tale da prestarsi a differenti interpretazioni da parte dei concorrenti e dell'Amministrazione in sede di ammissione degli aspiranti, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa, previa partecipazione alla procedura di gara” (tra le tante TAR Abruzzo, sezione I, 2 maggio 2014, n. 402; ed anche Cons. Stato Sez. VI, 10 dicembre 2014, n. 6048, T.A.R. Lombardia Milano Sez. IV, 7 febbraio 2014, n. 423).

INTERESSE ALL’IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLA LEX DI GARA, A PRESCINDERE DALLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA DI PARTECIPAZIONE

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2017

Il Collegio ritiene sussistente l’interesse all’impugnazione immediata della lex di gara, a prescindere dalla presentazione della domanda di partecipazione, proprio perché la parte ricorrente ne deduce il carattere immediatamente lesivo nella parte in cui fissa un importo complessivo del servizio in misura insufficiente a coprire i costi e, dunque, tale da incidere direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta elaborazione, attesa l’inammissibilità delle offerte in aumento (cfr. art. 16 del bando). In tal senso si è espressa copiosa giurisprudenza (richiamata dalla ricorrente ed ai cui scritti difensivi, sul punto, si rimanda) nonché, da ultimo, il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza n. 4180 dell’11 ottobre 2016.

PROCEDURA DI GARA - CHIARIMENTI FORNITI DALLA STAZIONE APPALTANTE - AMMISSIBILITÀ’ – CONDIZIONI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

I chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – aventi ad oggetto il contenuto del bando e degli atti allegati - sono ammissibili ad una duplice condizione: non devono intervenire dopo l’inizio dell’esame delle offerte; non devono essere tali da modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis.

LEGITTIMAZIONE A RICORRERE - INAMMISSIBILE, PER DIFETTO DI LEGITTIMAZIONE, L’IMPUGNATIVA DELL’IMPRESA CHE SIA STATA LEGITTIMAMENTE ESCLUSA DALLA GARA

TAR LAZIO RM SENTENZA 2017

Secondo costante giurisprudenza amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560) deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.

Ha osservato, infatti, l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 che la mancata partecipazione alla gara, ostativa all'ammissibilità del ricorso, è del tutto equiparabile alla situazione di chi ne sia stato legittimamente escluso.

Il principio è stato, da ultimo, precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE, Sez. VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15 secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa.”

CLAUSOLE SOCIALI - CONDIZIONI DI ESECUZIONE CHE PRODUCONO EFFETTI ESSENZIALMENTE NELLA FASE ESECUTIVA DEL RAPPORTO

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2017

Le clausole sociali sono di per sé considerate, sia dalle norme comunitarie sia dalla disciplina nazionale di recepimento (art. 69 del codice appalti abrogato e oggi art. 50 del nuovo codice dei contratti pubblici), quali condizioni di esecuzione che producono effetti essenzialmente nella fase esecutiva del rapporto. Le clausole sociali, cioè, non hanno una diretta incidenza sulla fase di gara, e non possono costituire barriere all’ingresso, condizionando l’ammissibilità dell’offerta. Infatti la clausola sociale non impedisce la valutazione dei requisiti soggettivi dei concorrenti e non si inserisce in essa (sul punto cfr. ANAC, parere sulla normativa del 30/04/2014, AG 19/14).

Per quanto riguarda la previsione di un dettaglio analitico dei costi delle migliorie da inserire all’interno della busta contente l’offerta tecnica, è pur vero che l’assenza, nell’offerta tecnica, di elementi riferibili all’offerta economica è criterio a presidio del principio dell’autonomia dell’apprezzamento discrezionale dell’offerta tecnica rispetto a quello dell’offerta economica, sicché è necessario che le offerte economiche restino segrete fino alla conclusione della valutazione delle offerte tecniche.

Sennonché di recente il Consiglio di Stato, superando un orientamento rigidamente formalistico, si è pronunciato a favore di una maggiore flessibilità nella valutazione delle offerte, nei seguenti termini: «Se il bando [...] richiede o permette soluzioni migliorative, la cui tecnicità richieda necessariamente anche esami di tipo aritmetico o l’indicazione di parametri dei costi o, ancora, comparazioni rispetto a prezzi di mercato o listini ufficiali, ne viene che fatalmente [...] l’offerta tecnica va a dover contenere alcuni elementi di rilievo economico, al limite indici indiretti di prezzi. Il che, nel limite della ragionevolezza e delle proporzionalità, non vulnera il principio generale di separatezza delle due offerte» (cfr. Cons. St., sez. V, 22/2/2016, n. 703).

Nella specie, la normativa di gara prevede l’obbligo per i concorrenti di produrre a corredo dell’offerta tecnica l’elenco analitico dei costi delle eventuali migliorie da apportare ai singoli servizi, ferme restando l’invariabilità del canone posto a base di gara e le condizioni minime per ogni servizio indicato in capitolato. La previsione di gara è strettamente limitata ai costi relativi alle migliorie, ossia ai costi dei beni e servizi che saranno impiegati od offerti per l’espletamento dell’appalto, mentre l’offerta economica, invece, come risulta dal disciplinare al punto 5.3 «Busta economica», riguarda «l’indicazione del prezzo complessivo offerto…» e deve contenere la «percentuale di ribasso sul predetto prezzo, posto a base di gara…».

Sennonché non è affatto dimostrato che dal costo delle migliorie si possa risalire all’ammontare del ribasso offerto, per cui nella specie non può dirsi violato il principio della separatezza e segretezza dell’offerta.

COMUNI - ACQUISTI CENTRALIZZATI OBBLIGATORI ANCHE PER LE CONCESSIONI

TAR VENETO SENTENZA 2017

Invero, la convenzione costitutiva della suddetta Centrale Unica, stipulata tra i Comuni di Legnago (capofila), Cerea, Sanguinetto e Palù (all. 19 al ricorso) ed avente ad oggetto “la gestione in forma associata dei compiti e delle attività connesse in materia di gara per l’affidamento dei lavori e per le acquisizioni di beni e servizi di competenza dei Comuni associati”, prevede che la Centrale Unica “svolge le funzioni di amministrazione aggiudicatrice e provvede ad aggiudicare appalti di lavori, forniture e servizi richiesti e destinati ai comuni aderenti ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. i), del D.Lgs. n. 50/2016” (cfr. art. 1, commi 1 e 4). Per il perseguimento dei fini della gestione associata, elencati dal comma 5 dell’art. 1, “viene costituito un ufficio comune per l’esercizio associato delle funzioni, attività e servizi denominato Centrale Unica di Committenza (C.U.C.)”. L’art. 2 della convenzione provvede a specificare l’ambito in cui si esplica l’attività della Centrale, individuandolo nelle procedure ad evidenza pubblica per importi a base d’asta sopra soglia e sotto soglia comunitaria, ex artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 50/2016. La disposizione elenca inoltre – e si reputa che l’elenco abbia carattere tassativo – i settori esclusi dalla competenza della Centrale (per es. gli affidamenti di lavori di valore inferiore ad € 150.000,00 e le acquisizioni di beni e servizi di valore inferiore ad € 40.000,00).

Particolarmente significativa, ai fini che qui interessano, è la disciplina dettata dall’art. 3 della citata convenzione, che elenca le attività svolte, nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, dalla C.U.C., e quelle che rimangono, invece, di competenza dei Comuni associati. Nello specifico, oltre ad una serie di attività prodromiche (dall’individuazione della procedura di scelta del contraente alla collaborazione con i Comuni associati per l’individuazione dei contenuti dello schema di contratto, alla predisposizione e adozione della modulistica), la Centrale gestisce tutto il procedimento di gara sino all’aggiudicazione provvisoria, alla redazione dei verbali di gara ed alla verifica dell’anomalia dell’offerta (v. la lett. g) dell’art. 3, comma 1). Essa provvede, altresì, a pubblicare l’aggiudicazione definitiva (lett. i) dell’art. 3, comma 1). I Comuni associati restano competenti a svolgere una serie di attività, tra cui l’assunzione della determinazione di aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, oltre a quelle attinenti alla fase esecutiva di questo.

In sede di discussione del ricorso le Amministrazioni intimate hanno obiettato che il completamento dell’iter della convenzione in esame sarebbe avvenuto il 5 luglio 2016, cosicché è solo da detta data che la convenzione stessa avrebbe acquistato efficacia. Tuttavia, anche qualora tale obiezione fosse meritevole di condivisione, ne deriverebbe ugualmente l’applicabilità della ridetta convenzione alla gara per cui è causa, alla stregua del principio “tempus regit actum”, in forza del quale gli atti ed i provvedimenti amministrativi sono disciplinati dalle norme vigenti all’epoca della loro emanazione, da rinvenirsi nel momento conclusivo della fase costitutiva (cfr., ex plurimis, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 1° aprile 2016, n. 203; T.A.R. Marche, Sez. I, 13 novembre 2012, n. 729). Si consideri, al riguardo, che la nomina della Commissione di gara è avvenuta con atto del 28 luglio 2016, cioè ben dopo “il completamento dell’iter” della convenzione istitutiva della Centrale Unica e lo stesso deve dirsi per le sedute in cui la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte (svoltesi il 29 luglio 2016 e il 4 agosto 2016).

Se ne evince la sostanziale irrilevanza della surriferita obiezione.

Orbene, alla luce della convenzione de qua, risulta fondata la doglianza della ricorrente, secondo cui la procedura di gara avrebbe dovuto essere svolta dalla Centrale Unica e non – com’è invece in concreto avvenuto – dal Comune di Cerea: in particolare, la nomina della Commissione di gara, che ha svolto la valutazione delle offerte tecniche e delle offerte economiche delle partecipanti, sarebbe stata di competenza della Centrale Unica. Ed invero, il carattere generale ed onnicomprensivo della formulazione dell’art. 3 della convenzione, che limita a tassative ipotesi gli affidamenti esclusi dal suo ambito applicativo, induce a ritenere che rientri nel ridetto ambito anche la procedura per cui è causa, pur avendo la stessa ad oggetto una concessione, e non già un appalto, di servizi (cfr. subito infra).

Non convincono le obiezioni sollevate sul punto dalle difese del Comune e della Centrale Unica – di tenore curiosamente identico, pur a fronte della divergente ed anzi opposta posizione sostanziale –, secondo cui, dal fatto che la procedura avesse ad oggetto l’affidamento della concessione, e non dell’appalto, del servizio di refezione scolastica, deriverebbe l’inapplicabilità alla fattispecie de qua della disciplina in materia di centrali uniche di committenza, ed in particolare dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016, stante il mancato richiamo a tale disposizione da parte della lex specialis di gara (che si è limitata a richiamare l’art. 166 del d.lgs. n. 50 cit.).

In contrario, tuttavia, il Collegio ritiene che il Comune di Cerea si sia autovincolato al rispetto della disciplina sulle centrali uniche di committenza, stipulando la convenzione istitutiva della C.U.C., la quale, come appena detto, ha carattere generale e si deve, pertanto, giudicare applicabile anche alle gare che abbiano ad oggetto le concessioni di servizi.

Ad opinare diversamente, del resto, potrebbero aversi conseguenze aberranti e cioè che i Comuni associati, mediante la strutturazione del servizio in termini di concessione, anziché di appalto (come ben potrebbe accadere, attese le affinità e distinzioni tra le due figure: cfr., ex plurimis, Corte Giust. CE, 13 ottobre 2005, n. 458, “Parking Brixen GmbH AG”; T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 5 maggio 2006, n. 310), eludano il vincolo a cui si sono sottoposti con la convenzione istitutiva della Centrale Unica e, soprattutto, si sottraggano all’applicazione dell’art. 37 del d.lgs. n. 50/2016: ciò che appare grave nel caso ora all’esame, tenuto conto che il Comune di Cerea non è capoluogo di provincia e non sembra disporre dei requisiti di qualificazione per indire autonomamente la procedura di gara di cui trattasi.

Né vale l’obiezione che la Centrale Unica era sfornita di un proprio apparato organizzativo, poiché in base all’art. 8 della convenzione sussiste un preciso obbligo dei Comuni associati di dotarla di un simile apparato: anche per questo verso, è evidente la facilità con cui sarebbe eluso il vincolo a cui i predetti Comuni si sono assoggettati, ove si consentisse agli stessi di lasciare “sulla carta” la ridetta Centrale Unica, senza supportarla con un idonea struttura organizzativa.

Donde, in definitiva, l’illegittimità della procedura di gara, che va, perciò, annullata, tenendo conto del principio di conservazione e, pertanto, a partire dal primo atto di gara compiuto dal Comune di Cerea e che avrebbe dovuto, invece, essere effettuato dalla Centrale Unica.

La giurisprudenza ha, infatti, precisato che, in omaggio ai principi di economicità, conservazione e buona amministrazione, non può ritenersi “a priori” preclusa la rinnovazione del solo segmento procedimentale viziato, anche al fine di evitare il nocumento eventualmente apprezzabile nel porre nel nulla l’intera procedura (cfr. C.d.S., Sez. V, 12 giugno 2007, n. 3136; T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 27 giugno 2016, n. 235).

Peraltro, nel caso all’esame l’unica attività ascrivibile alla Centrale Unica risulta essere l’adozione del bando di gara, mentre già il isciplinare ed il capitolato speciale d’appalto risultano redatti dal Comune di Cerea, laddove, invece, la convenzione istitutiva della C.U.C. ha espressamente previsto – all’art. 3, comma 1, lett. e) – la competenza della ridetta Centrale alla redazione del disciplinare di gara.

Nei limiti suesposti il ricorso originario ed i motivi aggiunti, nella loro parte impugnatoria, risultano fondati, con conseguente accoglimento della domanda subordinata di annullamento della procedura di gara. Non può essere, invece, accolta, la domanda di risarcimento dei danni che accompagna la ridetta domanda di annullamento, essendo la stessa rimasta sfornita di qualsiasi supporto probatorio, in violazione della regola, secondo cui l’onere della prova grava sulla parte che formula domanda di risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere amministrativo (v., da ultimo, C.d.S., Sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839)."

PROGETTAZIONE - INDIVIDUAZIONE CATEGORIE

ANAC DELIBERA 2016

È specifico compito del progettista procedere alla corretta individuazione delle lavorazioni di cui l’intervento è composto e alla loro esatta qualificazione in categorie e classifiche, e tale attività non è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento di lavori V° lotto di realizzazione della rete fognante cittadina centro urbano, Via G. A. Omodei, Via Aspromonte, Via Itria, Via Libertà, Via Pescasino, Piazza Marconi. Importo complessivo dell’appalto euro: 1.313.516,75. S.A.: Comune di Marsala.

ERRONEA STIMA BASE D'ASTA - IMMEDIATA IMPUGNAZIONE DEL BANDO

CGA SICILIA SENTENZA 2016

La giurisprudenza riconosce, carattere lato sensu escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto, ma anche a quelle che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose od oggettivamente non convenienti (fra le più recenti, in termini, C.d.S., III, 2 febbraio 2015, n. 491; VI, 8 febbraio 2016, n. 510; V, 16 novembre 2015, n. 5218, e 18 giugno 2015, n. 3104).

E anche da ultimo è stato confermato che l'illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione della medesima, con la conseguenza che la lesività di una simile disciplina va immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara (C.d.S., IV, 11 ottobre 2016, n. 4180).

La circostanza, del resto, che la base d’asta di una gara al ribasso sia manifestamente insufficiente alla copertura dei costi che le imprese affronteranno per assicurare la relativa commessa non costituisce, quando ricorra, una mera difficoltà attinente all’appropriata formulazione dell’offerta, bensì si traduce in un fattore, a rigore, de facto ostativo alla partecipazione, che mina in radice la serietà delle offerte di gara e perciò dell’intero procedimento contrattuale.

BANDO - IPOTESI DI IMMEDIATA IMPUGNAZIONE (71)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2016

Devono considerarsi “immediatamente escludenti” (anche) clausole non afferenti ai requisiti soggettivi ma attinenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta.

3.3.3. La più recente giurisprudenza concorda con tale linea interpretativa (ex aliis Cons. Stato sez. III, 2 febbraio 2015 n.491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che tali sono quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);

regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così la Adunanza Plenaria n. 3 del 2001);

disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);

condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);

imposizione di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n.2222);

gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad es. quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero sia presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.);

atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).

Mentre le rimanenti clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

LA NATURA DEL BANDO E CANONI INTERPRETATIVI DELLE SUE CLAUSOLE

TAR PIEMONTE TO SENTENZA 2009

Come è noto, i canoni interpretativi del bando di gara sono gli stessi del contratto, secondo una costante giurisprudenza, e l'esatta interpretazione del bando deve condursi alla luce delle norme degli artt. 1362 e ss. c.c., che sono dettate per i contratti, ma esprimono principi logici del tutto generali (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 15 maggio 2009, n. 1046, Consiglio di Stato, sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909 e Consiglio di Stato, sez. VI, 4 giugno 2002, n. 3153), salvi i limiti di incompatibilità della disciplina, limiti che, per quanto riguarda l’anzidetto principio di conservazione, non è riscontrabile.

In termini generali, infatti preliminare all’individuazione dei criteri interpretativi applicabili alla clausola di un bando, è l’analisi della natura giuridica di tale atto, analisi che può essere sintetizzata, attese le conclusioni ormai pressoché univoche cui è da tempo giunta la giurisprudenza amministrativa.

Il bando di gara, come è noto, s’inserisce nell’ambito di una fattispecie che presenta due diverse possibili qualificazioni giuridiche: una di tipo strettamente amministrativo e l’altra riconducibile all’ambito negoziale civilistico. Dal punto di vista amministrativo, com’è noto, il bando di gara è l’atto con cui inizia il procedimento dei pubblici incanti e ha la funzione di rendere conoscibile la deliberazione amministrativa ad esso sottesa attraverso le misure di pubblicità obbligatorie e facoltative. Il bando di gara costituisce, quindi, sempre una dichiarazione di volontà e, in quanto tale, rientra tra i provvedimenti amministrativi generali a contenuto prescrittivo. Il bando si rivolge, infatti, a destinatari non determinabili a priori ma solo a posteriori in sede di esecuzione dell’atto, e fissa quelle che sono le regole da rispettare nel successivo procedimento di scelta del contraente.

Dal punto di vista contenutistico il bando è comunemente definito lex specialis della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 febbraio 2002, n. 1225; Consiglio. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 335; Cons. di Stato, Sez. V, 13 febbraio 1993, n. 250).

Si tratta di espressione solo figurativa che non esprime la natura giuridica dello stesso, in quanto viene adoperata per descrivere il carattere autoritativo delle regole con esso stabilite e per sottolineare la necessità della loro osservanza - sia da parte dell’amministrazione che le ha poste, sia da parte di coloro a cui sono dirette - nel successivo sviluppo della procedura.

Il bando, tuttavia, presenta, come si è detto, anche un tratto civilistico; nell’ambito degli appalti pubblici, tale tratto è descritto come invitatio ad offerendum alle condizioni indicate e nei confronti di tutti i soggetti che hanno i requisiti prescritti.

In linea con le considerazioni svolte risulta essere l’affermazione secondo cui i canoni di interpretazione delle clausole dei bandi di concorso non sono quelli delle fonti indicate negli artt. 12 e segg. delle disposizioni sulla legge in generale (preliminari al codice civile), bensì quelli desunti dagli artt. 1362 e segg. del codice anzidetto, attesa la natura della volontà espressa, assumibile nella nozione generale del negozio giuridico, cui le norme anzidette trovano applicazione.

Viene, quindi, valorizzata la nozione di bando come atto di volontà inquadrabile nella categoria civilistica del negozio giuridico, alla cui disciplina, contenuta negli artt. 1362 e segg. c. c., si deve rimandare per individuare i criteri interpretativi applicabili alla clausola oggetto di giudizio.

Coerentemente con la negazione della natura normativa del bando, sono rifiutati, invece, i parametri ermeneutici dettati dagli artt. 12 e segg. delle cosiddette preleggi, in quanto riferibili alla legge o, comunque, all’atto normativo.

Conseguentemente a ciò, infatti, non può farsi luogo neppure alla cosiddetta interpretazione autentica, derivante da precisazioni postume, poiché l’eventuale interpretazione, da parte dell’amministrazione, di una prescrizione del bando, dato il suo carattere non autentico, altrimenti riservato all’interpretazione consentita al legislatore con riguardo alle leggi, non è in grado di vincolare il giudice; cosí come in qualsiasi caso di interpretazione degli atti amministrativi compiuta dallo stesso soggetto che li ha emanati (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 5 febbraio 1993, n. 220).

La giurisprudenza amministrativa, valorizzando il connotato negoziale del bando, richiama espressamente, gli artt. 1362, 1366, 1368, 1369, 1370, 1371 Cod. civ., in ciascuno dei quali sono da rinvenire, analiticamente, i canoni interpretativi della clausola.

Peraltro, la duplice qualificazione giuridica, amministrativa oltre che civilistica appunto, della fattispecie nell’ambito della quale il bando s’inserisce, non può che influenzare anche l’attività ermeneutica, con la conseguenza che la giurisprudenza amministrativa ha elaborato alcuni importanti principi interpretativi con specifico riguardo alla materia delle procedure concorsuali amministrative. Tali principi s’innestano sui criteri civilistici, integrando ed adattando quest’ultimi alla fattispecie amministrativa.

La prima norma civilistica richiamata è quella contenuta nell’art. 1362 c. c. (valutazione del comportamento complessivo delle parti): il legislatore induce a superare il senso letterale delle parole utilizzate nel testo contrattuale, per ricostruire la reale comune intenzione delle parti attraverso l’indagine del loro comportamento complessivo, anche posteriore alla conclusione del contratto. In realtà, tale norma è generalmente ritenuta di difficile applicabilità al bando di gara, in quanto appare arduo, in considerazione del sopra illustrato carattere autoritativo della lex specialis e delle esigenze di tutela dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione, attribuire alle previsioni del bando contenuti ulteriori e diversi, rispetto a quelli risultanti dal tenore letterale dello stesso, che discendano dal comportamento, da un lato, dell’amministrazione, dall’altro dei concorrenti (Cons. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 335).

Parimenti viene esclusa generalmente da parte della giurisprudenza l’applicabilità dell’art. 1370 c. c. (interpretazione contro l’autore della clausola) per le stesse considerazioni riguardanti la necessità del perseguimento dell’interesse pubblico, che inducono a ritenere che, nel dubbio, la clausola del bando non può essere comunque contro l’amministrazione, al contrario di parte della dottrina (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 10 luglio 1986, n. 496).

In generale la giurisprudenza è incline ad affermare che in materia di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione, debbono essere privilegiati i cosiddetti metodi d’interpretazione oggettiva, dando minor valore a quelle regole di interpretazione soggettiva tese a ricostruire la volontà delle parti anche in contrasto con il dato letterale (Cons. di Stato, Sez. IV, 20 novembre 1998, n. 1619; Corte conti, Sez. contr. Stato, 11 dicembre 1996, n. 171).

In quest’ottica anche il principio sancito dall’art. 1366 c. c. (interpretazione secondo buona fede), nonché la regola posta dall’art. 1368 (pratiche generali interpretative), devono essere applicati non solo con riferimento alla necessità di tutelare l’affidamento di chi è risultato aggiudicatario, ma anche nel senso di garantire l’effettiva possibilità di tutti gli interessati di partecipare alle gare, conoscendo ciò che l’amministrazione effettivamente richiede, con la conseguente esigenza d’interpretare il contratto privilegiando il senso che determinati termini rivestono obbiettivamente nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un particolare settore economico e che siano interessati ad entrare in contatto con l’amministrazione.

Per quanto riguarda l’applicabilità degli artt. 1363 c. c. (interpretazione complessiva delle clausole), 1367 (conservazione del contratto), 1369 (espressioni con piú sensi), la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la singola clausola va valutata alla luce dell’intera serie di disposizioni, che deve essere preferita l’interpretazione che possa dare un senso rispetto a quelle che non ne danno alcuno, che va ricercata la ratio della disposizione oscura relativamente alle clausole concernenti il possesso di requisiti soggettivi per l’ammissione alla gara, che va individuata l’effettiva volontà dell’amministrazione, ricercando le esigenze che la clausola stessa deve soddisfare ed entro i limiti della normale diligenza che si richiede ai partecipanti alla gara (Cons. di Stato, Sez. IV, 27 dicembre 1988, n. 1085, e Cons. di Stato, Sez. VI, 7 febbraio 1995, n. 161).

Infine la norma posta dall’art. 1371 c. c. (interpretazione meno gravosa per l’obbligato) viene intesa dalla giurisprudenza amministrativa nel senso che, in caso di clausole equivoche, deve preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara (piuttosto che quella che l’ostacoli), e quella che sia meno favorevole alle formalità inutili (Cons. di Stato, Sez. V, 4 aprile 2002, n. 1857, Cons. reg. sic., 9 giugno 1998, n. 383 e Cons. di Stato, Sez. VI, 13 aprile 1991, n. 182).

Ciò in vista del favore della partecipazione del maggior numero possibile di concorrenti alle pubbliche gare.

Cosí che, in presenza di una formulazione poco chiara, va preferita l’ammissione rispetto all’esclusione dell’offerta che si trovi in una posizione equivoca.

Ma la giurisprudenza tendenzialmente ritiene che il principio della massima partecipazione alla gara si applichi solo in presenza di regole dubbie, in quanto all’inosservanza di specifiche e chiare clausole del bando o della lettera di invito, poste espressamente a pena di esclusione, consegue l’esclusione dei concorrenti dall’appalto.

L’opera pretoria di «adattamento» dei parametri interpretativi di fonte civilistica alla fattispecie «amministrativa» della gara si è manifestata, innanzi tutto, attraverso l’emersione del favor partecipationis.

Tale principio impone che, in caso di clausole equivoche, debba preferirsi l’interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara al fine di una migliore scelta delle prestazioni.

In realtà, l’applicazione del principio viene temperata allorquando la stessa giurisprudenza precisa che occorre definire un ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di garantire, da un lato, la massima partecipazione alla gara e, dall’altro, la protezione delle imprese concorrenti, che hanno puntualmente rispettato le prescrizioni del bando, assumendone tutti gli oneri. Il favor partecipationis viene in tal modo bilanciato da un altro principio di origine pretoria, quello della par condicio dei concorrenti alla gara.

Si è affermato che il criterio ermeneutico della massima partecipazione deve operare solo per attribuire un preciso significato a clausole del bando di tenore incerto o ambiguo, non potendo consentire di eludere l’applicazione di prescrizioni del bando dal contenuto chiaro e preciso.

Quindi: interpretazione meno restrittiva in caso di formulazione letterale equivoca della clausola.

Quid iuris, invece, nel caso in cui la clausola sia chiara e puntuale nel richiedere un determinato requisito di partecipazione?

Se la lex specialis espressamente commina l’esclusione dalla gara per inosservanza di quel preciso requisito di partecipazione, resta preclusa sia una successiva valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, sia il sindacato giudiziale sulla rilevanza dell’inadempimento.

Infatti, da un lato l’imperatività della lex specialis, contenente l’insieme delle regole che l’amministrazione elabora e si autovincola a rispettare, porta con sè la conseguenza che, quando una determinata clausola viene inserita in un bando di gara, l’amministrazione non può poi esimersi dal rispettarla.

Dall’altro, il sindacato del giudice sulla rilevanza dell’inadempimento, a meno che la prescrizione del bando appaia viziata da eccesso di potere per illogicità o incongruenza rispetto al fine pubblico della gara, si tradurrebbe in un’indebita sostituzione al merito dell’amministrazione.

Peraltro, la giurisprudenza si è consolidata nel ritenere che la comminatoria di esclusione dalla gara può essere operata solo con riferimento a specifici requisiti o formalità espressamente indicati, poiché, in ragione della gravità ed automaticità delle conseguenze derivanti dalla loro omissione o violazione, occorre che l’amministrazione abbia effettuato un’esplicita valutazione, assumendo il requisito o la formalità come essenziale nell’economia della procedura concorsuale.

Al contrario se la previsione del bando di gara o della lettera di invito sia di carattere omnicomprensivo e generale, disponendo che l’inosservanza di qualsiasi prescrizione in esso contenuta comporti l’esclusione, la stessa non può essere intesa in senso così rigoroso da portare all’esclusione dalla gara per ogni irregolarità dell’istanza o della documentazione, cui tuttavia non sia dato, secondo alcun ragionevole profilo, collegare possibilità di rilevanza sulla scelta futura dell’amministrazione.

La tendenza è, in sostanza, nel senso di non ammettere «implicite» cause di esclusione dalle gare, per inosservanza di adempimenti non prescritti a pena di esclusione, e, in caso di dubbio, di attenuare il rigore formale delle singole prescrizioni dei bandi e degli inviti.

BANDI DI GARA: Ai sensi dell'art. 62 del Codice: le procedure di affidamento in cui qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara. Le amministrazioni aggiudicatrici negoziano con gli operat...
CONTRAENTE: Il soggetto, obbligato principale, che stipula con il Garante la garanzia fideiussoria;