L’art. 35, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 36 del 2023, prevede che possano essere esclusi dall’accesso le informazioni fornite dall’operatore nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Come è stato chiarito nella giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 18 aprile 2006, n. 50, che conteneva una disposizione analoga all’art. 53, comma 5, lett. a), nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico commerciale, l'Amministrazione non può ignorare la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all'art. 98 del D.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali debbano avere i requisiti di segretezza e rilevanza economica ed essere soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363; id. 22 luglio 2021, n. 8858; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64).

L’art. 98 del D.lgs. n. 30 del 2005, afferma che “per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni:

a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;

b) abbiano valore economico in quanto segrete;

c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”.

Ne consegue che non qualsiasi elemento di originalità del servizio offerto è riconducibile entro la categoria dei segreti tecnici o commerciali, perché è inevitabile che ogni operatore possieda elementi che differenziano la propria organizzazione e la propria offerta in una procedura di tipo comparativo, ma la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (cfr. T.A.R. Campania, Salerno Sez. II, 24 febbraio 2020, n. 270).

Per quanto concerne l’attività che deve essere svolta dall’Amministrazione a fronte di una dichiarazione di segretezza dell’operatore, va rammentato che la dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (cfr. T.A.R. Campania, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526).

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Il Collegio ritiene che il termine per la costituzione in giudizio entro dieci giorni dalla notifica di cui all’art. 36, comma 4, del D.lgs. n. 36 del 2023, corrisponda al termine per la costituzione in giudizio prevista per il rito ordinario dall' art. 46 cod. proc. amm., e che pertanto abbia anch’esso una natura meramente ordinatoria, e che per individuare il termine per il deposito di memorie e documenti sia necessario riferirsi ai termini processuali previsti dall’art. 55 cod. proc. amm. da dimidiare ai sensi dell’art. 36, comma 7, del D.lgs. n. 36 del 2023.

Ne consegue che le parti intimate possono costituirsi in giudizio anche successivamente al decorso del termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso, e possono depositare memorie e documenti fino al termine di un giorno libero prima della camera di consiglio ai sensi del combinato disposto delle norme di cui all’art. 55, comma 5, ultimo periodo cod. proc. amm. (secondo cui “le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio”), e 36, comma 7, del D.lgs. n. 36 del 2023 (secondo cui “il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010”).

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