in sede di verifica del possesso dei requisiti conseguente all’aggiudicazione è emerso dal Casellario Giudiziale a carico del legale rappresentante e direttore tecnico dell’impresa ricorrente una condanna penale ai sensi dell’art. 444 c.p.p. per il reato di bancarotta fraudolenta ex art. 216 c. 1 c.p. divenuta irrevocabile il -OMISSIS- (ovvero prima della gara) condanna - come è pacifico - non dichiarata nel DGUE presentato in sede di gara.

A pag. 4 del DGUE alla domanda “i soggetti di cui all’art. 80 c. 3 del codice sono stati condannati con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena richiesta ai sensi dell’art. 444 del c.p.p. per uno dei motivi indicati sopra (n.d. tra cui è ricompresa la “frode”) con sentenza pronunciata non più di cinque anni fa o in seguito alla quale sia ancora applicabile un periodo di esclusione stabilito direttamente nella sentenza ? “ il legale rappresentante dell’-OMISSIS-ha risposto “No”, pur in presenza della sopra citata sentenza del Tribunale di -OMISSIS-.

A pag. 6 del medesimo DGUE alle domande “L’operatore economico può confermare di: a) non essersi reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione; b) non avere occultato tali informazioni?” è stato risposto “SI” ad entrambe.

4. - Ritiene il Collegio che la suddetta dichiarazione non possa presentare i caratteri della dichiarazione mendace ai sensi e per gli effetti della lett. f-bis) comma 5 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016.

4.1. - L’art. 80 comma 5 del vigente Codice appalti contempla, per quel che qui interessa, due distinte fattispecie escludenti ovvero l’ipotesi di cui cui (lett. c) ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si e' reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita' o affidabilita'” e quella di cui alla lett. f-bis) “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

E’ senz’altro vero quanto affermato dal ricorrente circa la distinzione operata dalla più recente giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850, id. Adunanza Plenaria 28 agosto 2020, n. 16; id. sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976; id. sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407; T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 26 febbraio 2021, n. 1301) tra l’omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che comprende anche la reticenza, cioè l’incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell’attendibilità e dell’integrità dell’operatore economico (Consiglio di Stato, V, 3 settembre 2018, n. 5142) e la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, dove si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, cui consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l’esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso (Consiglio di Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2407)

Solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso (...). Il concetto di “falso”, nell'ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976).

4.2. - Tanto doverosamente premesso è evidente come nel caso di specie la ricorrente abbia solo apparentemente presentato una dichiarazione mendace, rispondendo negativamente alla precisa domanda della stazione appaltante circa le condanne penali riportate nell’arco del quinquennio.

Occorre precisare sul punto come il riferimento operato nella pag. 4 del DGUE alla condanna (tra gli altri) per “frode” (ricompreso nell’elenco ivi predisposto dalla stazione appaltante) e non già a quelle di “bancarotta fraudolenta” concretamente riportata, possa esimere da responsabilità il dichiarante, non rientrandovi la fattispecie di cui all’art. 216 c.p., secondo un interpretazione necessariamente non estensiva stante il principio di tassatività delle cause di esclusione valevole in “subiecta materia” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 marzo 2015, n.1565) e coerente con la disciplina comunitaria.

La condanna per frode indicata nello schema di DGUE predisposto dalla stazione appaltante tra le condanne da dichiarare da parte dei concorrenti opera un chiaro riferimento all’art. 80 comma 1 del d.lgs. 50/2016 in tema di condanne penali definitive automaticamente escludenti, tra cui alla lett c) è ricompresa la “frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee”.

Trattasi, secondo il Collegio, di una fattispecie incriminatrice riguardante i soli fatti commessi in danno della predetta Comunità potendovi ad es. far rientrare la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 c.p.) ma non la bancarotta fraudolenta, stante la non identità del bene protetto dalla norma ovvero in tal ultima fattispecie dell'interesse dei creditori all'integrità del patrimonio del debitore a garanzia del soddisfacimento del credito (ex multis Cassazione penale sez. V, 21 settembre 2007, n. 39043).

Giova rilevare come la violazione degli obblighi informativi da parte del concorrente ben può essere apprezzata dalla stazione appaltante quale “grave illecito professionale” ex art. 80 c. 5 lett. c) (ex multis T.A.R. Campania Napoli sez. VIII, 15 giugno 2020, n. 2376) in considerazione dell’ampiezza di tale fattispecie comprensiva di condotte illecite collegate all’esercizio dell’attività professionale (T.A.R. Lazio Roma sez. III, 21 gennaio 2019, n. 732) riguardanti sia la fase di esecuzione del contratto che la fase della stessa gara.

Non può parimenti rilevare neppure la dichiarazione effettuata dalla ricorrente di essersi resa colpevole di gravi illeciti professionali di cui all’art. 80 c. 5 lett. c) d.lgs. 50/2016 in considerazione non solo della esaminata distinzione tra la suddetta fattispecie e quella ben più ristretta delineata dalla lett. f bis) del comma 5 quanto soprattutto della genericità del contenuto dichiarativo.

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