Osserva questo collegio che, l' articolo 3 del bando di gara ha un ultimo comma che prevede quanto segue: “Ai sensi dell’art. 41 comma 14 del Codice i costi della manodopera non sono soggetti a ribasso. L’O.E. nella formulazione del proprio ribasso di gara dovrà tener conto dell’ammontare dei costi della manodopera dichiarati nell’ambito dell’offerta economica. Eventuali riduzioni del costo della manodopera proposto dall’operatore economico nell’offerta saranno successivamente oggetto di verifica”.

A sua volta, l’ultimo comma dell’art. 16 prevede quanto segue: “Il concorrente, nel caso in cui dichiari costi della manodopera inferiori rispetto a quelli stimati dall’Ente, potrà allegare nell’ambito della Busta Economica una relazione giustificativa dei costi inferiori dichiarati onde consentire alla Stazione appaltante di attivare immediatamente il subprocedimento di verifica della congruità di tali costi ex art. 110 del D.lgs. 36/2023. La stazione appaltante, nell’ipotesi in cui il miglior offerente dichiari un importo dei costi della manodopera al di sotto di quello stimato dall’Amministrazione, procederà a verificare che tali costi non siano inferiori ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 41, comma 13, del D.lgs. 36/2023 (tabelle redatte dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali) mediante la verifica di cui all’art. 110 del D.Lgs. citato”.

Orbene, contrariamente agli assunti difensivi della omissis, entrambe tali previsioni, lungi dal creare ambiguità nell’interpretazione della legge di gara come sopra esposta o dal discostarsi dalla medesima, appaiono del tutto coerenti con questa, oltre che applicative del disposto degli artt. 41, comma 13 e 14, nonché degli artt. 108 e 110 del d.lgs. n. 36 del 2023. Anzi, va sottolineato che, per come si evince per tabulas, le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, non solo sono state richiamate dal bando, ma ne è stata esplicitata l’interpretazione che, nell’appalto de quo, ne ha dato la stazione appaltante, precisando - in linea con il bando tipo ANAC n.1/2023 - alcuni profili che - in occasione delle prime applicazioni dell’art. 41, comma 14 - sono apparsi controvertibili.

In proposito, è da escludere che - come sostenuto dalla ricorrente in primo grado e ritenuto anche dal T.a.r. - l’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023 abbia dettato la regola - opposta a quella operante nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 - che i costi della manodopera debbano essere esclusi dall’importo a base di gara su cui applicare il ribasso offerto dall’operatore economico per indicare l’importo contrattuale oggetto della sua offerta economica complessiva.

Il testo della norma va letto tenendo conto del suo inserimento appunto nell’art. 41, dedicato a “livelli e contenuti della progettazione”.

La disposizione detta indicazioni, non direttamente all’operatore economico, ma alla stazione appaltante, chiarendo alla medesima come deve procedere nel determinare l’importo posto a base di gara e i costi della manodopera e come deve valutare il ribasso complessivo offerto dall’operatore economico. Vi si dispone infatti quanto segue: <<Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale.>>.

L’indicazione fornita dal legislatore alle stazioni appaltanti non è quella di sottrarre i costi della manodopera al ribasso, bensì di individuarli, cioè quantificarli ai sensi del comma 13, e di “scorporare” gli stessi dall’importo soggetto a ribasso, cioè di indicare separatamente i medesimi, così come quantificati, rispetto all’importo (complessivo) soggetto a ribasso. Tuttavia, quest’ultimo, cioè l’importo a base di gara -ai sensi del primo periodo - comprende anche i costi della manodopera. In sintesi, la novità rispetto al testo dell’art. 23, comma 16, del d.lgs. n. 50 del 2016 consiste soltanto nel fatto che i costi della manodopera sono indicati separatamente, ma tale indicazione separata non li sottrae al ribasso.

La quantificazione e l’indicazione separata (o “scorporata”) dei costi della manodopera negli atti di gara risponde piuttosto alla duplice ratio:

- di imporre una maggiore trasparenza all’azione amministrativa e di rafforzare la tutela della manodopera, come evincibile dal criterio contenuto nell’art. 1, comma 2, lett. t), della legge delega 21 giugno 2022, n. 78 («[prevedere] in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso»), che tuttavia è stato recepito contemperando lo stesso con la libertà di iniziativa economica e d’impresa, costituzionalmente garantita, la quale non consente di comprimere la facoltà dell’operatore economico di dimostrare che la più efficiente organizzazione aziendale impatta sui costi della manodopera, diminuendone l’importo rispetto a quello stimato dalla stazione appaltante negli atti di gara;

- di fare in modo che gli operatori economici parametrino i propri costi della manodopera a quelli indicati dalla stazione appaltante, in modo da responsabilizzare gli stessi, assicurando che, prima di formulare il proprio “ribasso complessivo” (in linea peraltro con quanto previsto dall’art. 91 comma 5 del d.lgs. n. 36 del 2023), svolgano una seria valutazione preventiva dei predetti costi (cfr. già Cons. Stato, V, n. 5665/2023, su cui infra) e indichino i propri costi della manodopera, a loro volta, separatamente, onde consentire alla stazione appaltante di verificare il rispetto dei minimi salariali e delle norme sul costo del lavoro.

Infatti, fermo restando il rispetto di questi ultimi, l’operatore economico, ai sensi dell’ultimo periodo dello stesso comma 14 dell’art. 41 - nel dimostrare la sostenibilità complessiva dell’offerta economica, cioè di quella ridotta in applicazione del ribasso offerto – può giustificare l’importo contrattuale proposto (oltre che relativamente al proprio costo del lavoro, ad esempio per sgravi fiscali o contributivi) anche dando conto di una “più efficiente organizzazione aziendale” che al contempo consenta di giustificare il proprio costo della manodopera inferiore a quello quantificato dalla stazione appaltante.

In definitiva:

- l’operatore economico deve indicare separatamente il proprio costo della manodopera (come d’altronde era già sancito dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, attualmente, dall’art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36 del 2023: cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 31 dicembre 2024, n. 10547), essendo onerata di tale indicazione separata (a differenza di quanto previsto dall’art. 23 del d.lgs. n. 50 del 2016) anche la stazione appaltante (ai sensi dell’art. 41, comma 14, secondo periodo);

- per l’operatore economico, così come per la stazione appaltante, “l’importo posto a base di gara” è comprensivo dei costi della manodopera (ai sensi dell’art. 41, comma 14, primo periodo); su tale importo va applicato il ribasso “complessivo” offerto dall’operatore economico, con la possibilità per quest’ultimo, in specie quando il “proprio” costo della manodopera è inferiore a quello della stazione appaltante, di “dimostrare che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (ai sensi dell’art. 41, comma 14, terzo inciso, da leggersi anche in riferimento a quanto previsto per la verifica di anomalia dell’offerta dall’art. 110).

Come osservato dalla difesa di parte appellante, con la delibera ANAC del 15 novembre 2023, n. 528, l’art. 41, comma 14, del Codice dei contratti è stato interpretato come sopra, in quanto vi si è affermato che l’art. 41, comma 14, del d.lgs. 36/2023, nella parte in cui stabilisce che i costi della manodopera sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso, deve essere letto ed interpretato come volto a sancire l’obbligo della stazione appaltante di quantificare ed indicare separatamente, negli atti di gara, i costi della manodopera che, tuttavia, continuano a far parte dell’importo a base di gara, su cui applicare il ribasso offerto dall’operatore per definire l’importo contrattuale.

L’interpretazione è stata condivisa dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con il parere del 17 aprile 2024, n. 2505, secondo cui “l’importo assoggettato a ribasso comprende i costi della manodopera, ma la stazione appaltante è tenuta a indicare, come parametro, quanti sono questi costi”.

La delibera ANAC del 10 aprile 2024 n. 174 ha quindi ribadito che “i costi della manodopera, indicati dalla Stazione appaltante e scorporati dall’importo assoggettato a ribasso, fanno parte dell’importo a base di gara, su cui va applicato il ribasso percentuale offerto dai concorrenti”.

D’altronde, sia pure incidentalmente, la presente Sezione V, con la sentenza 29 aprile 2025, n. 3611, si è di recente espressa sull’interpretazione da dare all’art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36 del 2023, concludendo sulla base di “una lettura sistematica e costituzionalmente orientata”, esplicitata nella motivazione (in particolare al punto 9.6, a cui si fa rinvio), che “il costo della manodopera (differentemente dai costi della sicurezza) è assoggettabile a ribasso (conclusione che contribuisce anche a chiarire l’effettivo contenuto normativo attribuibile al terzo periodo dell’art. 41, comma 14 cit., nel senso che l’appello a una «più efficiente organizzazione aziendale» potrà costituire, per l’offerente, la base per giustificare il discostamento dal costo della manodopera indicato nel bando di gara, nei limiti normativi sopra rammentati)”.

Detta interpretazione dell’art. 41, comma 14, del Codice dei contratti pubblici è a base anche della sentenza di questa Sezione V,19 novembre 2024, n. 9255, richiamata impropriamente a sostegno della decisione di primo grado, atteso che nella motivazione si afferma quanto segue:

- punto 16.4: <<anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici … è ammesso il ribasso sui costi dalla manodopera indicati dalla stazione appaltante nella lex specialis di gara, come già ritenuto, sia pure incidenter tantum a da questa sezione, in riferimento ad una fattispecie soggetta alla disciplina del codice previgente (Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2023 n. 5665 secondo la quale “Persino nel nuovo codice, che in applicazione di un preciso criterio di delega di cui all’art. 1, secondo comma, lett. t) della l. n. 78 del2022, ha previsto “in ogni caso che i costi della manodopera e della sicurezza siano sempre scorporati dagli importi assoggettati a ribasso”, è stata fatta salva la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che un ribasso che coinvolga il costo della manodopera sia derivante da una più efficiente organizzazione aziendale, così armonizzando il criterio di delega, con l’art. 41 Cost.”)>>;

- punto 16.5: <<Sulla base del combinato disposto degli artt. 41, comma 14, 108, comma 9, e 110, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, deve pertanto ritenersi che, per l’operatore economico che applichi il ribasso anche ai costi della manodopera, la conseguenza non è l’esclusione dalla gara, ma l’assoggettamento della sua offerta alla verifica dell’anomalia: in quella sede l’operatore economico avrà l’onere di dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale, oltre il rispetto dei minimi salariali ... Solo seguendo tale impostazione si spiega anche l’obbligo del concorrente di indicare i propri costi della manodopera, a pena di esclusione dalla gara (art.108, comma 9 del d.lgs. n. 36 del 2023), previsione che sarebbe evidentemente superflua se i costi della manodopera non fossero ribassabili, e il successivo art. 110, primo comma, che include i costi della manodopera dichiarati dal concorrente tra gli elementi specifici, in presenza dei quali la stazione appaltante avvia il procedimento di verifica dell’anomalia.>>.

Alla luce delle affermazioni sopra riportate (cui vanno aggiunte anche quelle del successivo paragrafo 16.6, al quale è sufficiente fare rinvio), tenuto conto del tenore complessivo della motivazione, la conclusione raggiunta nella sentenza (secondo cui, come si legge nel paragrafo 18.2 “l’importo ribassabile (ovvero l’importo a cui andava applicato il ribasso percentuale offerto dalle imprese concorrenti) era pari alla somma del costo dei lavori e dei costi per la progettazione esecutiva, al netto dei costi della manodopera e degli oneri della sicurezza.”) si spiega soltanto in ragione della peculiare formulazione della legge di gara nella procedura oggetto della decisione n. 9255/2024 (per come d’altronde fatto palese dall’incipit dello stesso paragrafo 18.2, secondo cui la sottrazione dei costi della manodopera al ribasso complessivo offerto è risultata essere un “indefettibile corollario delle previsioni della lex specialis di gara”).

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