Le parti dibattono inoltre in merito alla qualificabilità o meno come “aggiudicazione” del provvedimento impugnato.

La questione è irrilevante, ai fini del decidere, se riferita alla natura giuridica in quanto tale (sul piano formale).

È opinione pacifica nella successiva giurisprudenza la conclusione per cui “in applicazione dei principi stabiliti dall'Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 2 luglio 2020, n. 12 (…..) ai sensi dell'art. 120, comma 5, cod. proc. amm. il termine per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici decorre dalla pubblicazione completa di questi sul sito istituzionale dell'amministrazione aggiudicatrice, nelle forme previste dal sopra citato art. 29 d.lgs. n. 50 del 2016” (sez. V, sentenza n. 3466/2021).

Il principio travalica evidentemente il concetto di “aggiudicazione”, facendo giustamente riferimento alla nozione di “affidamento” in quanto tale.

La questione potrebbe apparire invece rilevante se riferita al tipo di procedimento (e, in particolare, alla partecipazione o meno ad esso del ricorrente) di cui tale provvedimento è atto terminale, in relazione all’intensità dello sforzo diligente (di consultazione del sito) richiesto.

In argomento risulta decisiva la circostanza fattuale dedotta dall’appellante, laddove lamenta che “la ricorrente ha avuto anche conoscenza effettiva dell’atto, ben prima del termine del primo aprile 2021, data di scadenza del termine per la proposizione del ricorso. Ed infatti, il 23 marzo 2021 risulta che abbia inviato una diffida all’Ente (doc. 14 di controparte depositato in primo grado), contenente le medesime critiche contenute poi nel ricorso, in cui chiedeva alla ASST Spedali Civili di “annullare in autotutela” l’adesione”.

In realtà tale nota non dimostra la conoscenza del provvedimento impugnato: essa infatti lamenta, genericamente, che “Lo scrivente è venuto però a conoscenza che ARIA S.p.a. – Centrale Regionale di Acquisto, pur in vigenza di una convenzione attiva e fruibile ai sensi della legge n. 296/2006, ha inspiegabilmente indicato a ASL, ATS, ASST e IRCCS delle province di Brescia e Mantova (rientranti nel Lotto 4 della convenzione Consip aggiudicata allo scrivente), per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, l’esistenza di convenzioni regionali attive e capienti, tuttavia riferite ad ambiti territoriali diversi da quelli in cui gli enti sanitari sono ricompresi. In buona sostanza, ARIA ha indicato alle Aziende ed Istituti sanitari delle suddette province la possibilità di reperire i servizi di pulizia e sanificazione, aderendo a convenzioni regionali che, sebbene attive e capienti, sono tuttavia destinate agli enti sanitari siti in altre province Il secondo motivo di appello critica il merito della sentenza, nella parte in cui ha accolto i primi due motivi del ricorso di primo grado”.

È vero che la nota contiene una diffida ad annullare in autotutela i provvedimenti (eventuali) di adesione alla convenzione: ma si tratta di una diffida generica (“diffida gli Enti in indirizzo ad agire in autotutela affinché annullino i provvedimenti di adesione illegittimi e si determinino nel senso di aderire alla Convenzione Consip, l’unica da cui possano legittimamente reperire i servizi di pulizia e sanificazione”).

Osserva nondimeno il Collegio che se tale scambio di corrispondenza non dimostra la piena conoscenza del provvedimento in data anteriore alla sua pubblicazione, esso tuttavia evidenzia la consapevolezza della elevata probabilità della sua (imminente) adozione (e, dunque, l’assimilabilità, ai fini che qui interessano, della fattispecie dedotta al procedimento – partecipato - di evidenza pubblica): sicchè rileva in punto di esigibilità della condotta (di verifica della pubblicazione sul sito).

Condivisibilmente, pertanto, l’appellante deduce in proposito che “è l’aggiudicatario della convenzione Consip Sanità di una determinata area geografica che ha il (facile) onere di controllare cosa facciano le (poche) Aziende Sanitarie, site nell’area rientrante nel lotto aggiudicato. Cosa che il Consorzio Leonardo ha fatto, tanto che facilmente è venuto a conoscenza dell’affidamento, nei termini per ricorrere. Se poi il computo dei termini non è stato effettuato correttamente, per un solo giorno, ad avviso della scrivente si è prodotta la decadenza”.

Non soltanto dunque la pubblicazione sul sito era sufficiente – in fatto e in diritto - a far percepire il contenuto e la lesività del provvedimento: ma, analogamente a quanto accade nei procedimenti di evidenza pubblica che vedono coinvolte più imprese, e che si concludono con l’aggiudicazione, anche nella fattispecie concreta oggetto del giudizio l’impresa esclusa dalla commessa aveva un identico onere di verifica della pubblicazione del relativo provvedimento, dal momento che essa stessa tentava di impedire in via stragiudiziale l’adozione di tale – imminente - provvedimento.

Il motivo è pertanto fondato e, in accoglimento dello stesso, la sentenza impugnata deve essere riformata nel senso della irricevibilità del ricorso di primo grado.

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