Il vigente codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 36/2023) contiene la definizione del contratto di avvalimento nel comma 1 dell’art. 104, secondo il quale: “L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell'appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell'operatore economico [..] Il successivo comma 2 precisa che “Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all'operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta...”.

Ad avviso del Collegio la descrizione delle risorse contenuta nel contratto di avvalimento del caso in esame, per la sua analiticità, integra i requisiti che nel solco della costante giurisprudenza deve avere l’avvalimento cd. tecnico operativo nel quale l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata specifici mezzi. Del resto, nel vigore del precedente codice, con considerazioni aderenti altresì all’attuale normativa è stato in proposito affermato che “L’interpretazione del contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e il suo oggetto è determinabile anche per relationem, ma ciò non può valere a snaturare la regola dettata dall'art. 89, d.lgs. n. 50/2016 e a sovvertire l'esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico - operativo, nel senso che occorre quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione; deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, n.1458/2022). Per un principio logico giuridico di continenza, una volta affermata la sufficienza delle indicazioni secondo i presupposti delineati dalla prefata giurisprudenza, le specificazioni fornite nel contratto di avvalimento in contestazione si presentano ben sufficienti per sostenere la determinatezza prima ancora della determinabilità del suo oggetto.

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