Come noto, la possibilità di favorire un più largo utilizzo dell’istituto dell’avvalimento nel sistema dei contratti pubblici, poggia sull’esigenza, diffusamente avvertita a livello comunitario, di consentire la più ampia partecipazione degli operatori economici al mercato delle grandi commesse pubbliche, favorendo l’interscambio dei requisiti partecipativi a vantaggio delle imprese minori che ne siano prive.

Al fine di impedire aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche la giurisprudenza ha da subito affermato l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, di talché non può ritenersi sufficiente il solo generico ed indeterminato impegno formale a mettere a disposizione della società ausiliata le risorse necessarie per l’esecuzione dell’appalto e di cui la stessa è carente, richiedendosi che l’oggetto del contratto di avvalimento sia determinato ovvero determinabile, ai sensi del principio generale di cui all’art. 1346 c.c. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 ottobre 2012, n. 4510; Tar Lazio, Roma, sez. III, 11 aprile 2013 n. 3672; Tar Piemonte, sez. I, 19 marzo 2014, n. 472). Nondimeno, non si è mancato di precisare che in relazione alle procedure di affidamento dei servizi pubblici i predetti principi devono necessariamente essere adattati alle singole fattispecie concrete, al fine di accertare se possa dirsi sufficientemente fornita la prescritta prova certa della disponibilità delle altrui capacità tecniche oggetto di prestito, a garanzia della serietà dell’offerta e della corretta esecuzione dell’appalto, oltre che a tutela della par condicio, così come pacificamente richiesto dalla giurisprudenza (cfr. C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3670; C.d.S., IV, 14 febbraio 2005, n. 435; Corte giustizia CE, Sez. V, 2 dicembre 1999, n. 176).

Tanto premesso in termini generali, occorre poi chiarire in concreto, in relazione all’oggetto del prestito, come vada qualificato il contratto di avvalimento oggetto di controversia (ovvero se si tratti di contratto di garanzia ovvero operativo); ciò al fine di individuare, alla stregua della conferente normativa e dei consolidati principi giurisprudenziali richiamati, quali requisiti dovesse soddisfare per integrare la capacità mancante alla mandataria e, dunque, per ritenere esaustivo l’impegno assunto dalla ausiliaria nei confronti della controinteressata e della Amministrazione aggiudicatrice.

E invero, se nell’avvalimento c.d. “di garanzia”, riferito ai requisiti di capacità economica e finanziaria, il prestito si sostanzia essenzialmente nell’impegno a garantire l’impresa ausiliata nei confronti della stazione appaltante tramite la messa a disposizione della solidità economica e finanziaria dell’impresa ausiliaria; nell’avvalimento c.d. “tecnico-operativo”, per la validità del contratto è necessaria la concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto, posto che i requisiti di capacità tecnica e professionale richiesti consentono alla S.A. di accertare che gli operatori economici partecipanti alla procedura di gara possiedano le risorse umane e tecniche e l’esperienza necessarie per eseguire la prestazione contrattuale con un adeguato standard di qualità.

La giurisprudenza non ha mancato di precisare che la stazione appaltante può nondimeno considerare il volume del fatturato in servizio analogo come indice di capacità tecnica se diretto ad accertare che la capacità di produrre ricavi nel settore sia derivante da una dotazione di risorse aziendali e di esperienza rilevante sul piano della corretta esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto (cfr. Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6066; V, 19 luglio 2018, n. 4396) e, in tale ultimo caso, ove venga fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento, per la prova del predetto requisito occorrerà la dimostrazione del possesso delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, e, segnatamente, per quanto ne importa, della “esperienza” necessaria ad eseguire la prestazione, con le modalità di cui all’allegato XVII, parte II, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V, 26 novembre 2020, n. 7436).

Dunque, ove un operatore, che ne sia privo, intenda soddisfare il requisito esperienziale richiesto dalla stazione appaltante, riferito ad appalti aventi oggetto analogo a quello di gara con indicazione dei relativi importi, attraverso il ricorso all’avvalimento, quest’ultimo – contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della resistente – non sarà qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, in quanto non sarà destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario, bensì le capacità tecniche e professionali, implicanti non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell’espletamento del servizio, ma anche il possesso dell’esperienza necessaria per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità, secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, V. 19 luglio 2018, n. 4396).

Nel caso all’esame, avendo la lex specialis richiesto alle ditte partecipanti, a pena di esclusione, la presentazione di una dichiarazione relativa alla capacità tecnica contenente: “c) Elenco delle principali forniture, oggetto dell’appalto effettuate negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi date e destinatari, pubblici o privati”, è evidente che si verte in un’ipotesi di avvalimento riguardante la capacità tecnica e professionale, cd. avvalimento operativo.

Risulta pertanto confutata la tesi della resistente per cui non vi era necessità di alcuna specificazione delle risorse specifiche oggetto di prestito, sull’erroneo presupposto che si trattasse di avvalimento di garanzia, essendo invece necessaria, come si preciserà infra, l’indicazione del know how e dell’apparato organizzativo messi a disposizione a pena di inammissibilità, in conformità peraltro anche con quanto disposto dall’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1 (“il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell’impresa ausiliaria”) oltre che della disciplina di gara.

Ciò posto, quanto al primo profilo di censura con cui ci si duole dell’erroneo calcolo delle ore mediamente lavorate, va rimarcato come, a ben vedere, le doglianze formulate, concernendo in definitiva singole voci di costo, che, in ragione di una particolare organizzazione aziendale nonché della compensazione tra sottostime e sovrastime, risultano non dirimenti rispetto all’obiettivo perseguito dalla ricorrente di dimostrare la complessiva antieconomicità e implausibilità dell’offerta aggiudicataria in relazione alla corretta e regolare esecuzione dell’appalto alle condizioni proposte, non essendo di per sé significative della prospettata anomalia, osservando il Collegio, in linea con la consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, sul punto, che rientra nell’ordine normale delle varie realtà aziendali l’autonoma e libera organizzazione dei fattori produttivi, coerentemente alla logica concorrenziale della gara (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. V, n. 8223 del 23 dicembre 2021).

La riduzione del costo del personale mediante scostamento dai valori indicativi contenuti nelle tabelle ministeriali, infatti, non esclude la congruità dell’offerta ove l’aggiudicatario, in sede di giustificazioni, ne dimostri in concreto l’affidabilità e la sostenibilità, essendo chiaro che il costo del lavoro non è uguale per tutte le imprese che partecipano alla stessa procedura di gara, e che è ben possibile che un non eccessivo scostamento trovi adeguata giustificazione nella particolare efficienza dell’organizzazione aziendale oltre che nella possibilità per l’impresa di realizzare economie di scala e/o di fruire di sgravi contributivi, o altre condizioni di favore che consentono una riduzione dei costi del lavoro rispetto a quello di altro operatore pur in parità di ore lavorate (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sez. III, 15 marzo 2021, n. 2168; sez. V, 17 maggio 2018, n. 2951).

Come ampiamente argomentato nelle giustificazioni dalla controinteressata, nel caso all’esame, il minor tasso di assenteismo trova supporto, oltre che nelle statistiche aziendali degli ultimi cinque anni, in un’efficiente organizzazione del personale, in relazione alle peculiari prestazioni oggetto di contratto, ex se comportanti un rapporto diretto, anche fiduciario, tra l’operatore e il paziente, che, anche secondo le plausibili valutazioni di conferma della S.A., consente di sopperire alle assenze dell’operatore, tenuto conto della peculiarità del servizio assistenziale svolto, non con la individuazione di sostituti (da cui scaturirebbe l’abbassamento delle ore medie lavorate di ciascun operatore/dipendente, secondo l’impostazione di parte ricorrente), quanto piuttosto con una diversa articolazione del lavoro del medesimo operatore.

Del resto, le tabelle ministeriali rappresentano giuridicamente un valore di riferimento medio, stabiliscono cioè un costo medio orario del lavoro e non già un valore minimo inderogabile, non potendo peraltro imporre costi rigidi che lederebbero il principio di libera concorrenza e della massima partecipazione nelle gare pubbliche.

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